担保法作业一.docVIP

?签订保证抵押并存的担保合同应该注意的问题有哪些？? ?为解决这些问题你打算什么样的合同条款用？????????? ?设计这些合同条款你运用了那些法律依据（法律条款：担保法、担保法解释、物权法、合同法）？ 答：????? 1、（1）注意对抵押人、保证人主体资格的审查 抵押人可以是债务人自己，也可以是第三人。但作为抵押人主体资格的前提条件是：该抵押人必须是抵押物的所有人或对抵押物依法拥有处分权的人。保证人只能为第三人，同时要审查保证人是否具有保证能力和资格以及其保证意愿。 代表单位签订抵押、保证合同的，应当查阅其公章等，确定其具有代表单位签订抵押、保证的权利。 审查抵押人、保证人的资信状况。 此外所有人或者有权处分人还必须具有完全民事行为能力。所以未成年人、非所有权人、无处分权人、无处分权的所有权人（如破产人、受扣押财产的所有权人）不得设定抵押。保证人也必须具备完全民事行为能力，否则不具备保证人资格。 抵押、保证人还应当不违反法律对其主体资格的禁止性规定。 （2）应注意抵押人是否拥有抵押物的所有权 用必须办理抵押登记的财产比如房产、土地、汽车等作抵押物的，应向有关部门申请抵押登记，不办理抵押登记手续的，抵押合同不生效；用其他财产作抵押物的，可以自愿向公证部门申请抵押登记，并且只有办理了抵押物登记手续的，才有对抗第三人（抵押合同以外的人）的效力。 （3）注意办理抵押物登记的法定部门。仅仅以土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；以车辆、船舶抵押的，为运输工具的登记部门；以企业设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。 为这些问题设立的条款： 合同当事人基本信息 ：? 第一条中抵押人、抵押权人的名称或者个人姓名、住所； 第二条中保证人的基本情况、担保方式、范围和期限； 抵押物： 第三条、抵押物事项，主要表现为以下几个方面： （1）抵押房地产的处所、名称、状况、建筑面积、用地面积以及四至等；? （2）抵押房地产的价值；? （3）抵押房地产的占用管理人、占用管理方式、占用管理责任以及意外损毁、灭失的责任； 债务人的义务： 中债务人的义务，主要是： 债务人所提供抵押物须经过登记。 保证在抵押期间抵押物不受债务人破产、资产分割、转让的影响。 （3）如债权人发现债务人抵押物有违反本条款的情节，债权人通知债务人当即改正或可终止本合同贷款，并追偿已贷出的全部贷款本息。? ?（4）债务人应合理使用作为抵押物的产地，并负责抵押物的经营、维修、保养及有关税赋等费用。? ?（5）债务人因故意或过失造成抵押物毁损，应在15天内向债权人提供新的抵押物，若债务人无法提供新的抵押物或担保时，债权人有权相应减少贷款额度，或解除本合同，追偿已贷出的贷款本息。债务人未经债权人同意不得将抵押物出租、出售、转让、再抵押或以其它方式处分。? 违约责任： 债务人如不按期付息还本，债权人亦可向有管辖权的人民法院申请拍卖抵押物，用于抵偿贷款本息，若有不足抵偿部分，债权人仍有权向债务人追偿。直至债务人还清债权人全部贷款本息为止。 其他规定：????? （1）抵押权灭失的条件；????? （2）第九条、争议解决方式； 3、相应法律依据： 据《担保法》、《担保法解释》 1）担保方式不明确（担保法16、17条） 担保方式分为一般保证和连带责任保证。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，承担连带保证责任。 2）担保范围约定不明确? ?? 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务即上述所有项目上承担责任。 担保期限规定不清楚? 担保法解释32条 ?? 保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月；保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。 担保法26条 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月；连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。? ? ?在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 担保法40条　办理抵押物登记的部门如下： 　　（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门； 　　（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府