财产保全实务供参习.docVIP

财产保全实务????第一部分??财产保全????一、定义：财产保全是指人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行，或者因一方利害关系人的行为或其他原因可能使对方利害关系人合法权益受到难以弥补的损害，根据利害关系人或当事人的申请，在必要时也可以依职权，对当事人的财产或争议的标的物采取的查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法，从而限制当事人处分或转移财物，以保证将来生效判决有得以实现的权益保障的法律制度。财产保全的目的是为了当事人的合法权益得到保障和法院的判决得以执行。财产保全又分为诉前保全和诉讼保全及仲裁中的财产保全。???二、财产保全案件的审查标准????人民法院对财产保全申请的审查主要包括：1、申请人必须提供与被申请人有利害关系的相关证明，如合同、协议书等。2、案件必须具有给付内容，即案件属于给付之诉，或包含给付之诉。这是财产保全性质和目的所决定的。单纯的确认之诉或变更之诉，因将来作出的裁判中不存在给付内容，无保全对象，因而不能适用财产保全。3、申请必须是明确具体的，即对什么财产（财物）采取何种保全措施应当明确具体。实践中经常发生申请人申请笼统概括，而由审判人员查找保全财产和决定保全措施的情况，把财产保全混同于执行，这种做法是不妥的，与法院中立身份不符，而且浪费大量不必要的人力物力，应该责令申请人于申请时提供财产保全的目录及线索，此线索越具体越好。4、必须因当事人一方的行为或者其他原因，有可能使将来作出的判决难以执行或不能执行。需要指出的是，一方面只要存在可能使将来的判决难以或不能执行的情况，就可以采取财产保全措施；另一方面这种可能必须是客观存在的，而非审判人员或当事人的主观臆断。5、申请人必须按人民法院的指令提供担保或出具保证书、承诺书。6、申请人必须按规定缴纳保全费用。????三、财产保全的范围及标的????一、原则性规定。????《民诉法》明确规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物”。“限于请求的范围”可以从两个方面理解。一是从数额上讲，就是指被保全财物的价额应当与诉讼请求或权利请求的价额大体上相当，原则上应是前者小于等于后者的关系，当然也有例外情形，例如对于不可分割的房地产的查封等；二是从保全对象上讲，人民法院要有针对性地对申请人申请保全的属于被申请人所有的某项财物实施保全措施。“与本案有关的财物”，是指被保全的财物应为即将起诉案件或者本案的标的物，或者虽然不是诉讼标的物，但属于被申请人所有并与本案有牵连的财物。????最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（简称《查封规定》）第2条确定了查封、扣押、冻结时判断财产权属的表面证据标准，即动产以占有为标准进行权属推定，不动产、特定动产和其他财产权以登记为标准进行权属推定。????财产保全中权属判断与民事确权时的标准是不同的，因为，基于民事执行效率价值取向，在查封、扣押、冻结财产阶段不可能要求保全人员先调查核实清楚财产权属再采取执行措施，这样极易造成执行迟延，给被执行人转移财产、逃避执行提供可乘之机。为此，《查封规定》以权属推定的方式，确定了这样一个简捷的、明确的、外在的、容易把握和具有可操作性的标准。另外，从现实生活看，以这个标准进行权属推定，也基本上与真实的财产权属状况相吻合。况且，即使真实的权属状况与之有出入，真正的权利人也可基于所有权向执行法院提出复议申请予以救济，其合法权利亦不致因此而受损。对被申请人的哪些财产可以，哪些不可以采取保全措施，根据有关法律规定和司法解释，有些与“本案有关的财物”也不能作为财产保全的对象，具体有：1、各商业银行在人民银行的存款准备金及备付金即“两金”不能冻结，但各商业银行在人民银行的其他存款可以冻结。2、确应由中国人民银行及其分支机构承担民事责任的案件，人民法院也不宜采取查封其办公楼、运钞车、营业场所的措施，但人民法院可以依法执行其其他财产。3、封闭贷款是商业银行根据国家政策向特定企业发放的具有特定用途的贷款，人民法院不得对债务人的封闭贷款结算专户采取财产保全措施。4、人民法院在审理有关军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业和与党政机关脱钩企业相关纠纷案件时，认定开办单位应当承担民事责任的，也不得对开办单位的国库款、军费、财政经费账户、办公用房、车辆等其他办公必需品采取查封、扣押、冻结、拍卖等保全和执行措施。5、人民法院在审理经济纠纷案件过程中，如果发现军队机关或所属单位以不准用于从事经营性业务往来结算的账户从事经营性业务往来结算和经营性借贷或者担保等违反国家政策、法律的，人民法院有权依法对其账户动用的资金采取诉讼保全措施和执行措施。6、国有企业下岗职工基本生活保障资金是采取企业、社会、财政各承担三分之一的办法筹集