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保证金取回权探析摘 要破产取回权在整个破产程序中占有重要地位，我国现行的《中华人民共和国企业破产法》第三十八条、第三十九条及第七十六条虽然明确了财产权利人具有取回权，但其规定过于笼统，导致破产取回权在适用过程中仍存在大量的争议。本文就笔者在实践操作中所遇到的保证金取回权的适用问题为中心，从我国破产法对取回权的相关规定、保证金的定义及法律性质、作为保证金的货币的物权属性的界定来对该问题进行分析。 关键词：取回权 私权说 保证金 占有即所有 引? 言案例一：甲为购买汽车与A汽车销售有限公司签订合同一份，并以该汽车作为抵押物办理了银行贷款，A公司为贷款保证人。为担保甲如期归还银行贷款，A公司要求甲提供5万元保证金作为反担保，甲按约定将保证金汇入A公司在银行开立的专用账户。现A公司因经营不善、资不抵债，已进入破产程序，甲向破产管理人提出对该5万元保证金行使取回权。案例二：B公司破产案件受理过程中，C公司向B公司破产管理人提出对30万元履约保证金行使破产取回权，因为C公司2006年4月曾与B公司签订了一份《建设工程施工合同》，为担保合同的履行，C公司在合同签订后向B公司缴纳了履约保证金30万元，现该合同已经终止。??? 一、对于上述案件，在讨论中主要有三种不同的观点：（一）甲和C公司享有破产取回权。上述两个案件中，甲、C公司向合同相对方A公司、B公司交纳的保证金，是为了担保合同的履行。在合同履行过程中，保证金只是暂时由A公司、B公司占有。甲和C公司按约履行了相关义务后，A、B公司就必须将保证金返还给甲及C公司。只有在履行合同过程中，甲和C公司出现合同约定的违约行为，A公司和B公司才能没收保证金，此时保证金才归A公司和B公司所有。因此，在甲和C公司并未存在违约的情况下，保证金不属于A公司和B公司的财产，甲和C公司在A、B公司破产案件审理过程中，有权向破产管理人行使取回权。（二）甲和C公司不享有破产取回权。持有此种观点的人认为：货币只是一种特殊的种类物，根据货币的占有即所有的原则，从甲、C公司向A公司、B公司交纳保证金时起，A公司、B公司即为保证金的所有人。同时，由于破产取回权是针对特定物的返还请求权，对于货币这种种类物，不能行使取回权。在合同已终止的情况下，甲、C公司应依据双方签订的合同，要求A公司、B公司返还保证金，甲与A公司、C与B公司之间为债权债务关系，甲和C公司对保证金享有债权，而不是取回权，甲和C公司可向破产管理人申报债权。（三）甲有权行使破产取回权，C公司不能行使破产取回权。???? 在案例一中，甲将保证金汇入A公司的保证金专用账户，并且该账户中的款项并未被A公司挪用，在法院受理破产案件后，A公司的保证金专用账户中的款项仍然存在。因此，该笔保证金已被特定化，不再是种类物，而是属于甲所有的特定物，甲可依据破产法的规定对该笔保证金行使取回权。在案例二中，C公司交给B公司的保证金已与B公司的其他资金混淆，是否被挪用及灭失也不得而知，C公司不可能对该笔保证金行使取回权。并且破产取回权只适用于特定物，该笔保证金作为种类物，C公司不享有取回权。综合以上各种观点，解决保证金能否适用取回权问题，首先在于明确我国破产法规定的取回权的定义、取回权的性质及其特征。二、破产取回权的概述（一）破产取回权的定义破产取回权是为了消除或者纠正破产管理人占有的财产中含有并非破产财产的他人财产的现象而设立的一项权利制度。它是指破产取回权指破产管理人占有不属于破产财团的他人财产，财产的权利人得不依破产程序，直接对该项财产行使权利，经破产管理人同意而取回的权利。 破产取回权的设立时为了明确界定破产财产，防止将他人财产误做破产财产予以分配，而导致财产权利人的合法权益受到损害，使破产程序能更加公平、公正。依据取回权成立的法律依据之不同，取回权包括一般取回权和特殊取回权。根据《企业破产法》第三十八条：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。”的规定，一般取回权是指破产管理人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人享有不通过破产清算程序，经破产管理人取回该财产的权利。根据《企业破产法》第三十九：“人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。”的规定，特殊取回权在异地买卖中，出卖人发运买卖标的物以后，买受人没有付清价款，而于收到标的物以前被宣告破产的，出卖人有权解除合同并取回该标的物。（二）一般取回权一般取回权为破产法概括性规定的取回权。一般取回权以该财产被债务人实际占有为前提，该占有包括合法占有和不法占有的他人财产。根据《最高院关于审理企