关于司法权本质特征的认.docVIP

服从与创造：关于司法权本质特征的一种认知 司法权是一种什么样的权力?或者换个提法,司法权区别于其他权力的本质特征是什么?对于这样的问题,法学理论界近年来多有讨论,并且已经达成了一些基本共识,即认为,现代意义上的司法权,应该具有中立性、被动性、判断性、终极性、独立性等方面的特征。对于这样一些关于司法权特征的概括,本文一般地表示赞同。但在赞同之余,也感到些许不足。其一,尽管这一系列的特征,确实描绘了现代司法权的诸多面相,但在这些“特征”中,我们看不到司法权与法律之间的固有联系,也无从体会到法律在司法权中到底占有一个什么样的地位。其二,如果要区分观察的视角,大致可以从内在视角与外在视角这两个方面来考察司法权的特征。这里所谓的内在视角,是站在司法权内部对司法权所作的考察;而外在视角,则基本上是站在司法权之外来研究司法权的视角。理论界既有的关于司法权特征的几点归纳,总体上看,仍然是从外在视角加以观察的结果,反映了研究司法权特征的“他者”眼光,没有反映出观察司法权的内在视角。其三,现有的关于司法权特征的归纳具有零散性,不成系统,似乎可以随意增减。因而,这样的理论归纳在面对“司法权的特征到底有多少”的疑问时,也就很难得出一个相对确切的结论;它甚至使人更加疑惑:在司法权的特征问题上,到底还存在着多少尚未认识的奥秘? ??? 有鉴于此本文尝试着从另一个角度,即从司法权的内在视角着眼,从法律规范的立场,对司法权的本质特征作出一个比较明确的回答。直白言之,在本文看来,司法权的本质特征有两点:一是服从法律,二是创造法律。服从与创造,构成了司法权本质的一体两面。其中,服从法律反映了司法权第一个维度上的本质特征,创造法律是司法权第二个维度上的本质特征,二者既相互对立,又相互统一,共同形成了司法权的本质规定性。如果说,服从法律反映的是司法权本质的“正”的一面,创造法律反映的是司法权本质的“反”的一面,那么,两者都统一于司法权这个“合”的统一体中。换言之,就像黑格尔论证的正例题、反命题与合命题一样,司法权就是在更高层次上实现了对服从法律、创造法律这两个相反命题的综合与提升。 ??? 一、服从法律:司法权本质特征的正面规定性 ??? 美国学者德沃金在《法律帝国》一书中坚信,“法院是法律帝国的首都”[1]。无独有偶,汉语中的“司法权”一词,从字面上看,正好也可以解释为“执掌法律的权力”。至于掌握了司法权的法官,则是社会普遍认可或期盼已久的“法律专业人才”,当仁不让地构成了法律共同体中的核心成员。一言以蔽之,虽然其他的权力类型也与法律相关,也受法律的调整与约束。然而,较之于其他权力类型,司法权与法律的关系更为密切。正是在这个意义上,服从法律构成了司法权区别于行政权、立法权的本质特征。 ??? 一方面,从行政权与法律的关系来看,在依法行政已经成为时代潮流的当代社会,行政权毫无疑问也要受制于法律。但是,行政权在运行的过程中,在尊重法律的同时,还必须服从更高位阶的行政权力。因为,在现代科层制度下,为了保障行政权力的有效运作与灵活反应,在行政权力所结成的金字塔式的等级体系中,必须建立不同层级的行政权之间的命令与服从关系,以及为了追求行政效率的首长负责制。换言之,某种特定的行政权在服从法律的同时,还要更多地服从上级行政权或行政首长。可见,服从法律是行政权的特征之一,但服从上级却构成了行政权的更本质的特征。 ??? 另一方面,就立法权与法律的关系来看,尽管我国已有宪法、立法法,以及调整立法权的一系列其他法律与地方性法规,它们对立法权的范围、界限、程序等方面都作出了全面的规定;尽管“依法立法”也是立法权行使的一个发展趋势与基本原则。然而,立法权的本质毕竟是创制、修改、补充与废除法律,而不是服从法律。因为,从实证的角度上看,所有的成文法律毕竟都源自立法权,是立法权产生了法律而不是相反。也就是说,若干调整立法权的相关法律法规,对于立法权的行使虽有一些程序性、原则性的规定,然而,立法权在“生产”众多的法律法规时,依然享有相当大的自主性。而且,在当代中国,在人民主权的政治理念下,具体行使立法权的代议机构特别是全国人大及其常委会,由于所代表的是人民的权力,是人民主权的载体与象征,理所当然地享有几乎是无所不包的最高权力,在这些各种各样的权力中,就包括了相当广泛的立法权。可见,立法权虽然也要服从宪法、立法法以及其他法律,但它的最本质的特征是创制法律。 ??? 如果说行政权的本质特征是服从上级,立法权的本质特征是创制法律,那么司法权的本质特征则是服从法律。服从法律作为司法权的本质特征,大致可以包含以下几个方面的含义。 ??? 首先,司法权以法律作为唯一的、至少是最主要的遵循对象。虽然司法权体系中也建立了不同审级的法院,它们构成了不同审级的司法权的载体,然而,这并不意味着二审法院是初审