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再论一般侵权行为的类型——从体系功能的角度看修正后的违法 问题　　在以私法自治为基本原则建构的现代社会，侵权行为和契约制度一样，都承担了维护“自由意志”和“社会秩序”的功能，适当的立法和解释，可以使这两个目标朝相辅相成的方向发展，而不是压抑了自由意志，却仍无益于社会秩序的提升。2000年5月5日开始实施的“民法”[1]第184条修正条文，明确增加了第三种侵权行为类型，也要从这样的角度来理解与评价。最近连续读到陈聪富教授和简资修教授的大作，[2]把此一类型在实务上的运作问题分析得相当透彻，又分别从比较法和经济分析的角度提出其看法，均能发人深省，因为我在十五年前就谈过这个问题，[3]读后又产生了一些新的思考，忍不住借题发挥的念头，以下即再从三种类型的体系关联着眼，看看能不能激出一些新的火花。　　一、侵权行为的保护标的　　我国台湾地区侵权法一直以来最大的争议，就是第1项前段的“权利”是否应限于绝对性的权利，如实务及通说所主张，不包括未权利化的利益，甚至不包括相对性的权利，这种差别待遇的法理依据为何？第1项后段和第2项固然增列了背俗行为和违法行为，使其他受到侵害的利益可以得到补充保护，但仍然不是所有的利益。归根到底，侵权行为的制度到底要保护什么：权利、善良风俗和法律？　　德国学者Fikentscher很正确地指出这是一个错误的问题，来自于一个错误的假设，就是单纯财产损害不受民法保护。实际上刚好相反，德国和我国台湾地区的侵权行为法都保护财产，而且根本是以财产利益的保护为主，权利、风俗、法律只是具体化财产保护请求权的前哨，这可以从“民法”对于侵权行为只提供损害赔偿的救济看出来，如果某甲被某乙绑架，甲在重获自由后对乙可以请求的，不是自由，而是医疗费、减少收入的损失和慰抚金。[4]“民法”第213条对于损害赔偿的规定，虽然是恢复原状，但恢复的不是原来的状态，而是如果没有发生损害原因时应有的状态，在多数的情形下，不是已经无法恢复原来的自然状态，就是在恢复自然状态以外仍须以金钱为差额的填补。足见民法对于侵权行为最终追求的还是财产利益完整的维护，如果我们暂时把例外的非财产损害赔偿摆在一边的话。权利、风俗和法律被放在构成要件里，不是以其为保护客体，而只是对于社会上无数的财产利益受到损失的情形，以其为必要的筛选工具而已，相对于物上请求，或类似的人格权、无体财产权排除侵害的制度（negatorischerSchutz），仅以该权利本身为其保护标的，对妨害或潜在的妨害者提出排除或预防妨害的请求，实有本质的不同。　　至于为什么要筛选，则得从现代社会人与人高度的相互依存说起。以甲被绑架为例，甲的弟弟丙从南部北上来照顾住院疗养的哥哥，也会发生来回路费、停留期间的生活费和收入减少的损失，可不可以向乙提出赔偿的请求？胡适在散文《不朽》中提到一个生肺病的人，偶然在路上吐一口痰，病菌被体弱的人吸进去得到肺病，辗转传染，这一城的病人可不可以向吐痰的人请求赔偿？[5]类似的例子在台北更是天天发生，建国高架桥上车子熄火，追撞的车子，和后面陷入车阵的几百辆车子，有人因此延误送医，有人因此跳票，可不可以向熄火的人请求赔偿？大厦里有人把房子出租给三温暖营业，造成屋价大跌，住户可不可以向出租人请求赔偿？更不要说股票族因为央行首长失言而失血，果农因为教授随便发表实验报告而陷入滞销困境等等。侵权行为制度的设计如果不作一定的选择，每个人都将处于动辄得咎的窘境，自由意志很难挥洒，社会也将因无穷的相互诉追而秩序大乱。所以“民法”第184条一般侵权行为的规定，重点就在对无数造成财产利益减少的行为中，筛选出适合由受害人究责，可以吓阻不当行为，而不至于对自由意志和社会秩序造成不当影响的类型。最终保护的，还是财产利益。　　二、违反对世规范的行为　　选择侵权、背俗和违法三种类型，绝不是立法者特别有爱于权利、风俗和法律。否则权利为什么又独薄“相对”性的权利，如债权，[6]法律又偏好“保护他人”的法律，而排除单纯保护公益的法律？同样侵权，同样违法，公平何在？故若不从上述筛选行为的角度来理解这三种类型，自然会有不公平的感觉，解释各要件时也就难免偏差。　　首先，私人间追究责任势须从“期待可能性”着眼，只有对加害于人的结果有预见可能者要求其防免，而对未防免者课以责任，才有意义。此所以多数国家的民法要求加害行为具有一定的“违法性”，而不以有一定加害行为及结果为足，换言之，即不把违法性建立于造成他人财产利益受损的行为本身，而须外加违法的要件。[7]这里说的违法当然是广义的，也就是对某种禁止或强制规范的违反。违法要件一方面可保留合理的行为空间，比如在没有法律限制研究报告的发表之前，教授们不至于因为担心赔偿责任而噤若寒蝉（当然还有被丢鸡蛋的危险）。另一方面，因为法律若科以行为人不得作为或