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农民住宅转让的合法性研究 162条规定，宅基地使用权人经本集体同意，可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户；住房转让时，宅基地使用权一并转让。禁止城镇居民在农村购置宅基地。农户依照前款规定转让宅基地使用权的，不得再申请宅基地。这一规则的确立，意味着农民对自己的住宅不仅没有处置的自由,而且基本不能转让,同时，也就意味着在一个日益开放、平等的社会里“城乡分治”得到明确的法律确认，出生身份继续成为权利分配（包括社会公共资源）分配的参照物，因此，这一规定成为各方关注和争论的焦点，应是理所当然。因为，它揭示了这种人为规则的非正当性。 早在1999年，国务院办公厅在《加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》中，明确规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证”。2004年，国土资源部颁布《关于加强农村宅基地管理的意见》中，也明确规定：“要重点加强城乡结合部地区农村宅基地的监督管理。严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。”可见，我国明确禁止城镇居民下乡购房、建房。 作出这样的规定，作者认为，大体上出自于两个方面的原因。一是保护与合理开发利用土地的必要；二是保护农民利益不被占有经济优势的城市居民侵占，加剧农村贫富差距和社会矛盾。事实上，我国长期以来也是这样执行的，在计划经济体制下，人们思考这一问题没有任何实际意义。因为，住房分配并未市场化，而在改革开放的初期也有规范土地管理的必要，所以，并未产生什么争议和矛盾。人们认为这样做，是正当的。 但是，现在在社会主义市场经济背景下，在建设社会主义法治的过程中，继续奉行这一政策，甚至更严格地坚持这一非正当性的做法，置社会主义市场经济条件下的体制改革、经济规则以及社会主义市场经济的目标于不顾，置土地市场开放、完全形成，并且已经逐步规范的法律事实于不顾，貌似“重农”却置农民的利益要求于不顾，则让人甚为不解。 这个规定与城乡分治的现实政策，带来我国社会、经济、法律等诸方面的利益冲突，所以，完全可以说这是一条有悖法律精神的过时规则，是一个非正当性的国家政策。本文试图对于其中的非正当性，从法律角度给予释明。 !--[if !supportEmptyParas]--?!--[endif]-- 一、农村居民宅基地禁止转让不符合各方利益需求 农村村民宅基地禁止向城镇居民转让（简称“禁止宅基地转让”），是计划经济条件下产生，并与当时“城乡分治”的现实，以及户籍管理规定相吻合的一项法律制度。随着我国社会主义市场经济体制的建立和不断完善，改革开放的不断深入推进，城乡交流的日益频繁，以及人们身份观念的日益淡化，事实上，禁止宅基地转让已因为阻碍城乡一体化，以及农村经济、社会发展，而成为各方期待改革的关注焦点。 也就是说，禁止宅基地转让必须让位于以市场化手段实现有序调节，在法律上实现城乡身份平等、农民与居民民事权利平等。但是，《物权法草案》不仅未予取消禁止宅基地转让，反而强化这一规定，可以说，这完全是无视我国社会经济基础已经发生的变化，既不实事求是，也不符合各方利益需要。 (一)农村村民宅基地禁止转让的社会与经济矛盾 1．农村村民宅基地禁止转让无益于保护耕地及缓和城乡矛盾 经济的发展，人多地少的矛盾在我国越来越突出，政府对土地不当占用、耕地减少的担忧日益加剧，害怕因城市居民大量下乡买房导致耕地不当减少，加剧我国人地矛盾。与此同时，政府也害怕城市居民下乡买房后会在资源的占用、利用方面存在优势从而加剧农民的贫困，从而激化城乡矛盾等问题。 其实这种担心虽然有一定道理，但是，是完全不必要的。首先，在土地的占用总量计算上应该城乡统一计算，而不是只看农村或只看城市土地占用的情况。一般来讲，如果真正到农村尤其是城市郊区农村购置房屋的城市居民，一般不会在城市购置房屋，他占用土地的数量一定，甚至在不占用城市土地的同时，还可以使农村部分闲置劣地得到更合理利用。而由于农民大量外出务工，其中，一部分人已经在城市定居，一些人希望能在城市或其近郊农村购房定居，如果其原籍的房屋能顺利流通，则可以经济的手段促使其只保有一套房屋，从而使“死产”盘活，并且减少耕地占用总量。如果农村的宅基地能够向本集体经济组织以外的农民或城市居民转让，那么，一部分在外就业的农民，尤其是年轻一代农民，就很可能出于经济的原因不再申请宅基地，反而会将其原来的住房转让，从而，也有利于逐步减少农村土地占用的总量。 事实上，现在很大一部分进城农民在原籍的住房，不是鸡肋就是“死产”，并且，形成了在农村和城市的重复占用。所以，这一禁止性规定也无益于缓和城乡矛盾，相反却可能积聚更多的矛盾。 另一方面，在我国农村，经济分配和社会管理的行政化有了很大