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抵押权登记及其对抗效力 ——北京坤厚房地产公司与中国建行北京城建支行、北京国发兴业投资中心借款合同纠纷案 陈洪??北京市高级人民法院经济庭 一、案情介绍：????1999年5月31日，中国建设银行北京城市建设开发专业支行（简称建行城建支行）与北京国发兴业投资中心（简称国发中心）签订了一份人民币资金借款合同，由国发中心向建行城建支行借款人民币800万元，用于资金周转，借款期限自1999年5月31日至2000年5月30日，为保证按期还款，第三人北京坤厚房地产开发股份有限公司（简称坤厚公司）用自有资产作抵押，担保国发中心到期还款，1999年5月24日和1999年5月31日，城建支行与坤厚公司分别签订抵押协议和抵押合同。抵押物是坤厚公司以其拥有的恒昌花园5号楼土地使用权, 抵押土地面积9167.56平方米，抵押设定日期为1999年5月31日。同日，建行城建支行向国发中心发放了贷款。在5月24日的抵押协议中，双方约定在土地使用权抵押期间，建行城建支行同意坤厚公司预售在抵押的土地上所建的房屋，预售面积在44，186.68建筑平方米以内; 建行城建支行在处分抵押的土地使用权时，不包括已预售的房屋所占用的土地使用权。1999年9月，双方办理了抵押物登记手续，并领取了土地他项权利证明书。由于借款合同到期后，国发中心未能偿还全部贷款本金和部分利息，建行城建支行遂诉至法院，请求国发中心承担还款责任，坤厚公司承担担保责任。?? 在诉讼过程中，坤厚公司没有向法院提交商品房预售成交清单和相关证据。二、法院裁决要旨：????本案一审法院认为，建行城建支行与国发中心签订的人民币资金借款合同和建行城建支行与坤厚公司签订的抵押合同及建行城建支行与国发中心、坤厚公司签订的抵押协议均未违反国家有关法律规定，应为有效。国发中心未依约还贷，属违约行为，应承担违约责任。为此，判决:（一）建行城建支行与国发中心签订的人民币资金借款合同和建行城建支行与坤厚公司签订的抵押合同及建行城建支行与国发中心、坤厚公司签订的抵押协议均有效。（二）国发中心于判决生效后十日内偿还建行城建支行贷款人民币八百万元整并支付利息。（三）建行城建支行对坤厚公司提供的抵押物享有优先受偿权。判决后，坤厚公司不服，提出上诉，认为预售商品房所占用的土地使用权面积不应包括在抵押的土地使用权面积之内。二审法院经审理后认为，商品房预售合同在房地产管理部门和土地管理部门登记备案应视为一种物权预告登记行为，具有对抗其后产生的一切权利的效果；由于坤厚公司没有向法院提交设定抵押之前在房地产管理部门和土地管理部门登记备案的商品房预售合同，无法确定设定抵押之前已经进行物权预告登记的业主人数，故上诉人关于“在抵押设定以前已经预购了房屋的业主对该抵押的土地使用权应该享有独立的请求权”的说法因无证据支持，不予认定。建行城建支行与坤厚公司设定的抵押关系符合法律规定，应认定为有效。抵押的土地使用面积应当以土地他项权利证明书载明的9167.56平方米即恒昌花园5号楼的土地使用面积为准。为此，裁决驳回上诉，维持原审判决。三、对本案事实、责任的认定和适用法律的分析：?? 本案在事实认定上的问题主要是对预售商品房所占用土地的使用权是否包括在抵押的土地使用权范围内，其问题集中反映在如下几个方面：1、土地使用权抵押范围的认定?? 本案争议的焦点之一就是设抵押的土地使用权范围包不包括设抵押前已预售的商品房所占用范围的土地使用权。由于土地使用权人预售商品房在先，抵押人和抵押权人曾协议商品房所占用范围内的土地使用权不包括在抵押的土地使用权范围内。但由于二审中上诉人未能提交已登记备案的商品房预售合同和商品房销售清单，法院无法认定商品房销售的事实。为此，上诉人理应承担举证不力的后果：另一方面，从权利设定的先后来看，本案中抵押协议的签订日期是1999年5月24日，土地他项权利证明书设定的日期是1999年5月31日，两者时间不一致时，依照最高法院《关于担保法若干问题的解释》第61条的规定精神，抵押物以登记记载的内容为准。而土地他项权利证明书上记载的土地使用权面积为9167。56平方米，此面积包括了已预售的商品房所占用的土地使用权面积。为此，二审法院认定被上诉人建行城建支行对坤厚公司提供的抵押物享有优先受偿权符合《担保法》规定，维持原审判决是正确的。2、本案中抵押物上的权利状况和权利冲突?? 本案中双方当事人的争议实际上体现了在同一抵押物上权利冲突的事实。由于预售商品房行为在先，按照我国“地随房走”的相关法律规定，预售商品房所占用范围内的土地使用权也随房一并移转。但此时，购房人对此土地使用权仅存在一种期待权。何谓期待权？期待权通常是指在保留所有权买卖中，买受人因契约而享有一种对标的物所有权取得的期待，这种期待因其受法律的特殊保护而享有了一种效力