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劳务关系及相似领域归责原则的适用困境初探 -《侵权责任法》第35条及相关法条之解读 来源：江苏法院网??作者:刘金霞??更新时间：2010-10-09 08:55:43?? ???? 一、问题的呈现： ? （一）实践案例： ? 案例一： ? 甲长期从事建筑行业工作，最近买一新房，处于二楼。遂请乙、丙二人帮忙装修，依据装修的进展，甲每个阶段均亲自购买装饰材料，同时参与具体的施工，乙、丙根据甲的要求，与甲一起施工，甲与乙、丙约定报酬按日计算，每日60元，半月一结。2010年8月某日，在粉刷飘窗内壁时，为了施工的方便，丙打开窗子，没有采取任何安全措施即蹲坐在窗台上进行作业，突然外面有人大喊，丙一惊，不慎从窗台摔下，遭重伤，医疗费花费近10万。丙以雇员损害赔偿纠纷为由诉至法院，要求甲承担全部损失。甲则以《侵权责任法》第35条进行抗辩，认为其与丙之间系个人劳务关系，丙自身存在过错，双方应根据各自的过错承担相应的责任。 ? 案例二： ? 张某家住农村，夏日暴雨致使平房漏水，房屋需要维修，李某、程某等三人均系张某邻居，答应帮助其修理，张某准备一部分工具，不足的由李某等从自家带来，约定张某付给三人每日各30元，并提供午餐和晚餐。施工过程中，李某站在屋顶接受程某从地下通过滑轮向上递送的水泥，突然，绳索断落，盛满水泥的布兜坠落，正中从此经过的邻居王某，造成王某颈椎骨折。王某将张某、李某、程某三人诉至法院，要求赔偿损失。李某、程某共同委托了代理人，抗辩称依据《侵权责任法》第35条规定，应有接受劳务的一方（张某）承担责任。张某则辩称李某和程某在作业中疏于检查绳索的结实程度，存在重大过失，依据2003年12月29日最高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》的相关规定，李某、程某应与其承担连带赔偿责任。 ? 案例三：甲与乙系邻居，平日相处甚好。秋收季节，甲有十亩山芋要收获，乙主动帮忙。甲觉得乙年老体衰，不便下地干活，就婉言谢绝。但乙说自己家里没什么事情，依然前往，甲不好意思再加拒绝。因天气干旱，地面坚硬，需要用铁锹将山芋从地里挖出，乙举起铁锹往下用力的时候，不慎砸在自己脚背上，致右脚骨折，脚面肿胀，三个月无法正常行走，花医药费三万元。甲在垫付了一万元的医药费后不再出面，乙要求甲负担全部的医药费，协商未果，乙诉至法院。依据《侵权责任法》第35条规定认为自己和甲之间系个人劳务关系，自身遭受损害且不存在过错 ，应有甲赔偿损失。甲则依据人身损害赔偿解释的相关规定，认为双方是无偿帮工关系，自己一开始就明确拒绝，因此不应承担责任。 ? （二）审理困境： ? 在基层法院的民事案件审理中，类似上述案例的情形出现频率非常高，特别是有关农村的房屋修缮等情况，一般都是请邻居或朋友帮忙，给点适当的报酬，或者仅提供三餐，基本都是约定俗成，很少有人会制定书面的协议或签订合同。但同时由于工作条件的简陋，施工人员缺乏专业性等特征，出现人身损害的情况时有发生。在发生纠纷诉至法院后，对双方法律关系的认定成了案件审理的难点。在《侵权责任法》实施之前，难点多存在于雇佣关系与承揽关系的区分上。随着《侵权责任法》的正式实施，特别受因为《侵权责任法》第35条的规定，又多了关于个人劳务关系的认定。无论在理论上还是实践中，个人劳务关系和雇佣关系的认定都是一个模糊地带，同时，无偿帮工关系实际也是提供劳务的行为，目前学界尚难以见到深入分析劳务与雇佣及帮工关系的理论研究，司法实践中一般也不会从此角度去加以审查。但因为《侵权责任法》第35条的规定，目前在审理类似案件时 ，法官必须面对此问题，因为依据相关的法律规定，不同法律关系的归责原则存在较大差别，直接涉及到当事人的责任认定，事关具体的利益博弈，因此不可避免成为法庭辩论的焦点,不同法律关系性质的难以区分以及相关法律规定关于归责原则的冲突，使得审判人员举步维艰，陷入法律适用的困境。 ? 二：相关的法律规定及其冲突 ? （一）与个人劳务关系相关的法律条文： ? 1、《人身损害赔偿司法解释》第9条规定：“雇员在从事雇用活动致人损害的，雇主应当承担损害赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。 ? 2、《人身损害赔偿司法解释》第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。” ? 3、《人身损害赔偿