【2017年整理】反垄断法的执行.doc

反垄断法的执行 反垄断法的执行可以动用公共和私人两种资源。由反垄断主管机构对反竞争行为采取的任何行动可以称之为公共执行。例如，反垄断主管机构对违法者处以罚款或命令违法者停止某一违反竞争政策的特定行为，反垄断主管机构甚至也可以通过发动诉讼来执行反垄断法。一般而言，公共执行的特点是动用了公共财政和权力资源，其主要目的是为了维护公共利益。除了反垄断主管机构以外，私人市场参与者在反垄断法的执行中也扮演着重要的角色，这种由私人发动的反垄断法执行简称为私人执行。一般认为，私人是基于利润最大化的理性选择来决定执行投资和努力的程度、范围和强度的，其主要目的是为了保护个体利益，但有时也可以起到维护公共利益的作用。这里，我主要想讲讲反垄断的私人执行。 反垄断法私人执行的立法和实践始于美国。自20世纪90年代末期以来，特别是进入21世纪以后，反垄断法的私人执行已经成为大多数国家的必然选择。私人执行模式有直接执行和“审决前置”执行之分，其中，直接执行模式是一种主流的私人执行模式。对于私人执行主体的确定，世界上有两种做法：一种是以美国为代表的“损害”标准，另一种是以德国为代表的“影响”标准，“影响”标准代表着未来的发展方向。在理论上，任何反垄断违法行为都可以成为私人反垄断法执行的对象，但实践中有一定的局限性。诉讼是私人执行反垄断法的主要途径，而损害赔偿和禁令则是私人反垄断法执行的主要救济方式。 从各国的实践情况来看，私人执行在反垄断法的执行体系中显示出了相当的优越性，很多私人当事人也乐于发动私人执行程序来保护自己的合法权益。我国正在进行反垄断立法，并且已经提交全国人大进行审议。从提交审议的《反垄断法》草案来看，就反垄断法的执行而言，立法机关和学者关心的重点主要是反垄断主管机关如何设置和运作即公共执行问题，而对于私人执行问题仅涉及损害赔偿一个条款，操作性不强，力度不够，同时相关理论研究还没有展开。我认为，从全球反垄断法执行体制的发展趋势及我国的实际情况来分析，我国反垄断立法应该重视反垄断法的私人执行，并注意设计科学合理的制度以充分发挥私人执行的优越功能。 下面我们来谈谈反垄断法私人执行的优越性。通过考察各国反垄断法的私人执行，我们认为，私人执行的优越性主要表现在“自发性优势”和“比较优势”两大优势上。在每种优势下，私人执行可以实现若干个积极功能，这也是私人执行得以存在和发展的价值基础。 反垄断法私人执行的自发性优势指的是私人执行本身所具有的功能，是私人执行的本质属性。“赔偿功能”和“威慑功能”是私人执行“自发性优势”的主要体现。第一是赔偿功能，私人之所以执行反垄断法，最根本的原因是自己的合法利益受到了反垄断违法行为的侵害。通过私人执行反垄断法可以确保违法行为的加害人赔偿受害人的损失。这种赔偿请求既可以由具有合同关系的当事人提出，也可以由第三方当事人提出。损害赔偿功能可以实现直接正义 ，直接正义使得反垄断规则与公民直接相关。这种直接相关性是反垄断主管机关的执行所不具备的。反垄断主管机关一般是为了总体利益而行动，它们本身不能修复反垄断违法行为所造成的损失。私人执行的赔偿功能还被认为可以使社会财富重新得到有效分配。 为了使自己的损失得到赔偿，私人可以根据法律的授权主动在民事法院或专门的竞争法院提起反垄断诉讼。第二是威慑功能，威慑原来是传统刑法理论中非常重要的一个概念。在传统刑罚理论中，威慑被认为是刑罚的主要目的。在宪政国家例如美国和德国，威慑虽是刑法的主要功能，但具有威慑效果的并不仅仅限于刑法。行政法上的处罚如高额罚款、民法上的制裁如三倍损害赔偿同样也具有威慑效果。 反垄断法私人执行的威慑功能主要是通过损害赔偿制裁来实现的，因此我们也可以说威慑功能是赔偿功能的衍生功能。但由于“威慑是反托拉斯法最优先，甚至于可能是唯一的目标”， 因此我们将威慑作为一个单独功能来阐述。行政罚款具有强有力的威慑功能。同样的，成功的私人诉讼后的支付民事损害赔偿金的责任也具有强大的威慑效果。 当民事诉讼导致违法行为人承担较高的损害赔偿责任时，会威慑其他公司遵守法律的规定而不是共谋损害消费者和社会的利益，这可以确保市场的开放性和竞争性。 反垄断法私人执行的比较优势不是私人执行本身就具有的属性，是私人执行在实施过程中特别是与反垄断主管机关的公共执行相比较而言所具有的功能。发挥私人执行的比较优势，可以弥补公共执行的不足，促进公共执行的发展。“救济功能”和“指示功能”是私人执行“比较优势”的主要体现。第一是救济功能，由于反垄断法的基本属性是公法，因此，各国无一例外的规定了公共执行方式，并且在很多国家反垄断主管机关的公共执行一直处于主导地位。当公共执行不足或公共执行偏离正常轨道时，私人执行应该充分发挥对个人和社会的救济功能。私人执行可以发挥救济功能的领域和方式主要有(1)弥补公共执行的不足。(