我国民法典应设立债法的几个问题.docx

我国民法典应设立债法总则的几个问题来源：中鼎网作者：柳经纬[摘　要]：我国民法典是否应设立债法总则? 侵权行为法是否应从债法体系中分立出去? 这是当前民法典编纂所讨论的重大问题之一。本文从法典编纂的作业要求、法典编纂的理论背景、各国或地区的民法典关于债法内容安排的通例以及债的一般规范对侵权行为的可适用性等方面,阐述了民法典应设立债法总则以统帅各种具体债,维护债法体系完整性的观点。本文还对主张侵权法独立的理由做了比较深入的剖析,认为这些理由不足以构成侵权法从债法中分立的理由。[英文摘要]：[关键字]：民法典/债法/债法总则/侵权法[论文正文]：??? 一、引言???? 债法总则,是指在各种具体债的基础上抽象出来并能适用于各种具体债的一般规范体系或共同规范体系。根据各国或地区的民法典之规定,债法总则的内容一般包括债的标的(给付义务、种类之债、金钱之债和选择之债) 、债的效力(履行原则、履行要素以及债不履行责任等) 、债的保全(代位权和撤销权) 、多数人之债(按份之债、连带之债等) 、债的移转以及债的消灭(清偿、提存、抵销、免除等) 。[1]???? 在我国民法典编纂问题的讨论中,是否设立债法总则是一个富有争议的问题。[2]随着《物权法》的颁行,民法典的各组成部分都有了相应的单行法,民法典是否设立债法总则及如何安排债法体系的问题必将更加突出。在现有的官方和学者提出的民法典草案或者建议稿中,立法机关提出的民法典草案没有债法总则的编制,学者提出的民法典草案建议稿多有债法总则的设置。这种不同大体反映了是否设立债法总则的不同主张。同时,在学者的建议稿中,虽然都有债法总则编,但是关于债法的总体安排并不相同,这主要表现在关于侵权行为法的安排上,即侵权行为法是安排在债法的体系内还是独立于债法体系,学者的建议稿有所不同。这种不同反映了对侵权行为法是否独立的不同见解,这种不同见解同样关系到设立债法总则的实质性意义问题。???? 债法总则的设立与否直接关系到整部民法典的结构体例,具有重要的现实意义。民法学界应当给予更多的重视。本着争鸣的原则,本文对这一问题进行了一些必要的探讨,笔者不赞同立法机关提出的民法典草案关于不设立债法总则的方案,也不赞同侵权法分立出去的观点。笔者认为,我国民法典应维护传统债法体系的完整性,设立债法总则以统帅合同、侵权行为、不当得利以及无因管理等具体债。???? 一、债法总则的设立是编纂民法典必须进行的作业???? 从法典编纂的技术角度看,设立债法总则,就是在各种具体的债之上,将各种债的规范加以抽象和提升,形成能够适用于所有具体债的一般性规范。这种适用于各种债的一般规范体系就是债法总则。???? 从这一点来看,应该说设立债法总则是法典编纂必须进行的作业。???? 近代以来的法典编纂模式有法学阶梯式和学说汇纂式(即潘德克吞模式)之分。前者的代表是法国民法典,后者的代表是德国民法典。然而,不论是法学阶梯式还是学说汇纂式,法典编纂都要遵循这样的作业规律:法典编纂不是判例或案例汇编,而是将现实生活中纷繁复杂的民事关系加以分门别类,归纳为一些基本的大类,并抽象出每一类民事关系的一般规范,将这些规范以法律条文的形式固定下来,为人们从事具体的民事活动提供基本的行为准则(行为规范) ,为法官处理有关的民事纠纷提供可供操作的基本规范(裁判规范) 。在各国的民法典中,我们都可以看到民事关系的主要类型,这些类型包括:物权关系、债的关系、亲属关系、继承关系等。德国民法典和法国民法典的不同不是在于对民事关系的类型归纳不同,而是对这些类型的民事关系在法典中的排序有所区别。二者更为主要的区别则在于在这些基本类型的民事关系之上是否继续抽象出更为一般的法律规范的不同,即是否设立民法总则的不同。法国民法典没有继续抽象出适用于各种类型民事关系的一般规范,因而没有总则的编制,而德国民法典在各种类型的民事关系之上再进行抽象,归纳出各类民事关系共同适用的最为一般的民事规范,并将它们置于各种类型的民事关系规范之前,这就是民法典的总则编。???? 从上述法典编纂的普遍意义来看,只要是法典编纂而不是判例或者案例汇编,就必然存在着对纷繁复杂的民事关系进行规范抽象的作业。不同的只是这种抽象作业进行到哪一个层次,法国民法典只将这种作业进行到主要大类的民事关系层面,而德国民法典则将这种作业进行到底,在各种主要类型的民事关系之上最后抽象出适用于所有民事关系的一般规范。???? 在我国的民事立法实践中,不仅民法典的编纂,即使是此前的各项民事立法,也是在从事这种规范抽象的作业。1986年颁布的《民法通则》就是一种高度的规范抽象作业,它规定了民法的基本原则以及主体(自然人和法人) 、民事法律行为和代理、民事权利(财产权、债权、知识产权和人身权) 、民事责任以及诉讼时效等民法的一般制度,解决了当时