我国现行担保制度若干问题的思考.doc

我国现行担保制度若干问题的思考陈奇伟 ?? [内容提要]《担保法》的施行，确定了以保证、抵押、质押、留置和定金为核心的担保制度，为解决担保纠纷案件提供了统一的法律依据，然而由于我国现行担保制度自始就存在一些矛盾和漏洞，造成实际担保混乱和法律裁判的冲突。综合诸多争议，我国现行担保制度主要存在以下几个问题：第一《担保法》的溯及力；第二，担保人的界定；第三，保证责任的期间；第四，抵押登记的效力。本文就上述争议作了剖析，并就解决这些争议提出了一些建议。?? 关键词：担保 溯及力 担保人 保证期间 抵押登记?? ?? 所谓担保制度，是指以第三人的信用或者在特定财产上设定的权利来确保特定债权人债权实现的法律制度。担保制度是一项重要的民事法律制度，它是确保债权实现的法律手段，是维护社会主义市场经济秩序的有效措施。?? 我国《民法通则》和其他法律法规对担保制度都作了规定，《担保法》的施行，确定了以保证、抵押、质押、留置和定金为核心的担保制度，为审理担保纠纷案件提供了统一的法律依据。然而由于现行担保制度自始就存在一些矛盾和漏洞，法律对此又无明确的界定，造成实际担保混乱和法律判决的冲突。综合诸多争议，本文拟就我国现行担保制度存在的问题进剖析，并就解决这些争议提出以下肤浅的建议。?? 1．《担保法》的溯及力?? 《担保法》的溯及力，又称《担保法》的溯及既往的效力，是指担保法实施以后，能否适用于其生效以前发生的未经审判或者判决未确定的行为。如果能够适用，担保法就是有溯及力；否则，就没有溯及力。讨论这个问题的法律意义在于，《担保法》与《民法通则》及最高人民法院(1994)8号《关于审理经济纠纷案件有关保证的若干问题的规定》(以下简称《规定》)就保证人所承担的保证责任之类型及保证期间，由保证人主张权利的方式及法律后果作出了不同的甚至完全相反的规定。例如，《规定》第7条规定：“保证合同没有约定保证人承担何种保证责任，或者约定不明确，视为保证人承担赔偿责任。当被保证人不履行合同时，债权人应当首先请求被保证人清偿债务。强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务的，由保证人承担赔偿责任。《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”两法条对照可得，就当事人没有约定保证方式或者约定不明确时，按《规定》保证人应承担一般保证责任，依《担保法》保证人应承担连带保证责任。如对担保法溯及力的认识不当，则会导致法律依据适用错误，造成大量的冤假错案。?? 就一般意义而言，《担保法》的溯及力问题采取的是法不溯及既往原则。即在《担保法》施行前发生的担保纠纷案件诉至法院的，适用当时的有关规定：“如果当时没有规定的，可参照《担保法》的规定。在《担保法》颁布后发生的担保纠纷案件则适用《担保法》。因为当事人是根据已有的法律订立担保合同，设定彼此间的民事权利义务，也是根据已有的法律预见不履行相应的民事义务所应承担的民事责任，他们不可能对将来的有关担保作出如实的预测，知道哪些是可作为的，哪些是不可作为的，自然也不能用担保行为发生以后才实施的《担保法》来调整此前所成立的担保合同当事人的权利义务。?? 对《担保法》生效前订立的在其生效后仍发生法律效力的担保合同，《担保法》的溯及力问题应作具体分析。如果《担保法》生效前订立的保证合同中的权利义务在该法生效后没有发生改变的情形下，仍采用法不溯及既往原则；倘若保证合同生效后，发生了影响担保人承担担保责任的法律事实，而该法律事实又是在《担保法》生效后发生的，《担保法》便具有溯及力。前者在于虽然担保纠纷是在《担保法》颁布后发生或者审判，但担保的产生、设立等法律事实是依《担保法》之前的有关法律为基础，《担保法》不具有溯及力；后者在于《担保法》生效前订立的保证合同因特定法律事实发生变化，这一变化是以《担保法》的有关规定为前提，故《担保法》在此情形下具有溯及力。?? 关于《担保法》的溯及力可以归纳为：(一)《担保法》对该法生效前订立并审判的担保合同无溯及力；(二)《担保法》对该法生效前订立，该法生效后当事人权利义务未发生变动的担保合同无溯及力；(三)《担保法》对该法生效前订立，该法生效后当事人权利义务发生变动的，担保合同有溯及力。?? 2．担保人的界定?? 担保人为担保合同的债务人，在不同担保方式中的称谓各异。保证中的担保人称作保证人，抵押和留置中的担保人分别为抵押人和留置人，定金中的担保人为定金交付人。担保人是担保关系的主体，对担保关系合法有效与否有决定意义。由于个体实际的差异，并非所有人都能充当担保人，为数不少的不具备担保资格的人为规避法律和谋取私利，往往“虚假担保”“假担保”，使担保关系日益无序。我国《担保法》仅在保证一章笼统的规定具有清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证