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2010司法考试刑法考点试题解析——正当防卫与紧急避险 司考录入：admin 责任编辑：admin 点击数： 113 更新时间：2010-7-19 11:49:00 【题例１】 　　　　甲遭到乙等三人的无端殴打，并被乙用刮刀刺伤。甲急忙夺路跑走，此时，乙等人高呼：“抓小偷！”路人丙不明真相，上前抓住甲。甲一时难以挣脱，不得已刺伤丙，得以脱身。事后查明，甲被乙刺成重伤，甲给丙造成轻伤害。 【解析】　 　　就本案而言，甲针对乙一伙的反击并造成损害的行为，无疑属于正当防卫制度的范畴。但是对于丙造成的损害，则不属于正当防卫的范畴，不能适用正当防卫制度。甲对丙的损害，有两种可能，其一是误以为丙是乙同伙，即认为他是共同不法侵害人之一，但实际上丙不是不法侵害人而是见义勇为的群众，甲对丙的损害，具有假想防卫性质。按照假象防卫处理。其二是甲职道丙不是乙同伙，为了急于摆脱丙，免遭乙等人的不法侵害，不得已扎伤丙。这属于避险的性质。可以使用紧急避险制度处理 　　如果没有超过必要限度的，是紧急避险，对伤害丙的行为，不负刑事责任。如果超过了必要限度，对丙的伤害属于避险过当，应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或免除处罚。 【相关知识点】 　　 为了保全自己的生命而牺牲他人的生命，能不能被认为是避险行为？ 　　在紧急的情况下保全自己的生命而牺牲他人的生命可以适用避险制度，至于是否能排除罪责，还要看该避险行为是否过当。如果不过当可以适用紧急避险，不负刑事责任。 【题例２】 　12.张某的次子乙，平时经常因琐事滋事生非，无端打骂张某。一日，乙与其妻发生争吵，张某过来劝说。乙转而辱骂张某并将其踢倒在地，并掏出身上的水果刀欲剌张某，张某起身逃跑，乙随后紧追。张某的长子甲见状，随手从门口拿起扁担朝乙的颈部打了一下，将乙打昏在地上。张某顺手拿起地上的石头转身回来朝乙的头部猛砸数下，致乙死亡。对本案中张某、甲的行为应当如何定性？ A.张某的行为构成故意杀人罪，甲的行为属于正当防卫 B.张某的行为构成故意杀人罪，甲的行为属于防卫过当 C.张某的行为属于防卫过当，构成故意杀人罪，甲的行为属于正当防卫 D.张某和甲的行为均构成故意杀人罪 【答案】Ａ　 【解析】 　　正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害造成损害的行为。其构成要件之一就是不法侵害正在进行。本案中张某拿石头猛砸乙的头部时，乙以处于昏迷倒地状态，也就是说乙的不法侵害在此时以不复存在，张某也就不可能构成正当防卫或防卫过当了。（防卫过当只能以正当防卫的发生为前提），只能是故意杀人罪。而甲的情形就不同于张某，他用扁担击打乙的颈部时，乙正手持水果刀紧追张某，即表明不法侵害正在进行且属于无过当防卫的情形（刑法第２０条第３款），故造成乙某被打昏地也不属于防卫过当。据此可以看出Ａ项正确。 正当防卫概念：　　正当防卫(又称自我防卫，简称自卫)，是大陆法系刑法上的一种概念，表示“对于现实不法之侵害，为防卫自己或他人之权力所为之行为”。其与紧急避难、自助行为皆为权利的自力救济的方式。《中华人民共和国刑法》第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行故意伤害、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。　　正当防卫具备五个条件：　　(1)发生了不法的侵害;　　(2)不法侵害是正在进行的;　　(3)针对不法侵害本人实施的　　(4)具有正当防卫的目的;　　(5)没有过当。这个就不细说了。　　具备这5个条件，认为是正当防卫。其中前4个条件，我们又称其为正当防卫的前提性条件，后面一个条件，称为适度的条件(或合法性条件)。也有把前三个条件当做前 提条件，后两个条件当做合法性条件的。　　把握正当防卫的条件时要注意以下几点：　　1、“假想的防卫”问题。　　如果没有发生不法侵害，行为人误以为发生了不法侵害，采取了自以为是正当防卫行为的，属于假想的防卫。　　假想防卫不属于正当防卫，通常按过失犯罪处理;如果确实没有过失的，也有按意外事件处理的。　　比如说，两个生意人起大早去城里进货，因为听说路上不太平，两人各带了一把刀骑着自行车上路。　　另一方面，公安和联防队正在抓捕盗窃动力电线的罪犯，已经守候多日没有战果。他们看到两人过来了，并且和上边通报的犯罪嫌疑人特征非常像，就冲过去了。这两个 生意人一看有许多人冲