民事诉讼民事诉讼侵害阻断制度释义及其必要性分析上的应用.doc

A thesis submitted to XXX in partial fulfillment of the requirement for the degree of Master of Engineering 民事诉讼侵害阻断制度释义及其必要性分析　　提要: 在诉请法院判令对方当事人履行特定行为义务的诉讼中，传统的作法是必须待到判决确定后才能对侵害行为采取措施。在此前，无论是法院还是权利人均没有权利制止侵害的继续发生。这种做法会使权利人的利益蒙受巨大的损失，也会造成社会资源的浪费。因此，有必要针对诉讼中发生的侵害设立阻断侵害以保全现状的制度，避免权利人遭受难以弥补的损失。我国现行有关侵害阻断的规定，大多属于应急性措施，立法界对其必要性缺乏足够的认识，理论界既有的研究成果中对该项制度的本质与特征也存在着误解。 　　一、问题的提出 　　依我国民法的传统理论，侵权行为产生侵权民事责任，而民事责任的承担以义务的确定为前提，故通常只能在判决确定了实体权利义务关系之后才能对侵害权利的行为采取措施。在此之前，权利人必须得忍受侵害的继续，即使是可能遭受难以弥补的损害也不能有所作为。这种无奈的情形不仅在道义上有失公正，在实际结果方面，也会使原告即使胜诉，诉讼所得也会因诉讼中持续扩大的损害而抵消，因为法院判决的数额只能限定在当事人于诉讼开始时提出的诉讼请求之内。又，损害结果是判断侵权成立的主要构成要件，因此受害者只能对已经完成的侵权或进行中的侵权申请救济，对于尚未发生但又极有可能发生的危害行为缺乏有效的预防措施。任由损害的发生，固守事后救济的模式，违背了对权利应有的保护之道，有违公平正义之理，还会造成社会资源的极大浪费。有必要设立一种在判决前甚至侵害行为发生之前阻止其发生或者继续发生的机制。 　　为了避免因债务人转移、隐匿、毁损或其它针对财产的侵害行为对权利造成的损害，我国设立财产保全制度来制止债务人在判决前对财产进行处分，以保障法院作出的给付金钱和物的判决能够顺利执行。禁止处分的财产范围包括债务人的一般财产和争执的标的物。尽管财产保全制度在实施多年以后，逐渐暴露出一些问题，也遭到理论界的不少诟病[1]，不过就对债权人金钱和标的物请求的保护而言，它仍然是有效的，也是充分的。但财产保全在直接针对侵害本身的制止或排除等方面则显得无能为力。也就是说，对财产的查封、扣押和冻结并不能够有效地制止侵害的发生或者继续。因为行为人在实施某种行为之前通常会进行权衡，权衡的结果是，总会有一些人并不在乎财产被查封或者被扣押，也不在乎账户被冻结，却仍然要实施侵害行为的状况存在。因此，为了避免债权人在诉讼中因侵害的发生或者继续而遭受难以弥补的损害，有必要针对判决前的侵害专门设立一种制度，其基本原理是：在作出实体判决之前，申请人可以请求法院命令相对人暂时停止某种争议中的行为或者状态，避免申请人的利益可能遭受难以弥补的损害，最终达到保护申请人权利的目的。 　　二、制度设立的必要性 　　1991年《中华人民共和国民事诉讼法》采用的“财产保全”概念在2007年法律修订时得以沿用，这表明保全措施的适用仍然被限定在对财产采取保护性措施的领域。但是，要求在诉前或者诉讼中暂时停止侵害的需求在社会生活中客观存在。为了弥补法之不足，实务部门通过“需要立即停止侵害、排除妨碍，立即制止某项行为”的案件可以先予执行的司法解释来尽可能及时的保护债权人的利益[2]，但囿于先予执行只能在诉讼中提出，权利人无法获得诉前的保护。而且，先予执行案件对“权利义务关系明确”要件的要求也与当事人希望采取紧急措施制止侵害发生或者继续发生的迫切需求不符合。 　　随着经济发展和对外开放，直接针对侵害行为作出禁止性规定的迫切需要首先出现在海事诉讼领域。海事案件的特点使得海事诉讼的审理迫切需要与国际社会的普遍做法相一致。因此，我国1999年颁布的《海事诉讼特别程序法》规定了强制令制度，强制被申请人实施或禁止实施某项行为。但事实上，除那些与海事案件有关的人和少数研究人员之外，普通的内地法院及民众很少有人会对海事诉讼发生兴趣。这样，强制令的规定必然难以引起国内的普遍关注[3]。 　　继海事领域之后，知识产权领域的类似需求逐渐显现。当“Made in China”的产品畅销国外的时候，我国政府感受到了加入世界贸易组织(WTO)的迫切需要。加入的前提是接受并履行它的规则(当然，申明保留的除外)。为了履行对WTO的承诺，在知识产权领域，按照WTO附件TRIPs (《与贸易有关的知识产权协议》)的要求，我国先后于2000年和2001年完成了对《专利法》、《商标法》、《著作权法》的修改，修改中一项很重要的制度就是增加了对知识产权的特殊司法保护：知识产权人或者与知识产权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为