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禁止拍卖人参与竞买规则及其实践评述 刘宁元 华东政法大学 教授 　 　　关键词: 拍卖人 拍卖活动 代理 实践 　　内容提要: 禁止拍卖人参与竞买规则植根于代理权限制理论，拍卖人在依法作为委托人的代理人的同时，既不得使自己成为代理行为的相对人，也不得作为第三人的代理人，以避免代理人的利益与自己或自己代理的他人的利益之间的冲突。但在我国拍卖实践中，对此一规则多有误解与抵触，如任其发展下去，将有违拍卖机制的合理与公正。 　　一、禁止拍卖人参与竞买及其理由 　　禁止拍卖人参与竞买指拍卖人不得以竞买人的身份参与自己组织的拍卖活动，并不得委托他人代为竞买。例如，某拍卖公司(拍卖行)接受海关委托，拍卖一批走私摩托车。该拍卖公司接受委托后，就只能以拍卖人的身份出现，组织和实施拍卖活动，即只能做“卖”的行为;而不能以竞买人的身份或者委托他人以竞买人的身份出现在拍卖现场，即不能做“买”的行为。 　　《中华人民共和国拍卖法》(下简称《拍卖法》)颁布之前，我国拍卖实践已基本上认同禁止拍卖人参与竞买这一规则，虽然有段时间这一规则并未以法律的形式出现，但较多拍卖企业还是将它作为一条行规加以遵守。我国最早将此规则以法规形式固定下来的是《深圳市动产拍卖暂行规定》。根据该暂行规定第7条，“拍卖人不得参加竞价，亦不得委托或代理他人参加竞价”。以后出台的我国各地方拍卖法规均肯定了此规则，此规则因此成为很确定的法律规则。《拍卖法》颁布时，在参考地方拍卖法规和总结实践经验的基础上，重申了此规则。《拍卖法》第22条规定：“拍卖人及其工作人员不得以竞买人的身份参与自己组织的拍卖活动，并不得委托他人代为竞买。” 　　那么，法律为何要禁止拍卖人参与竞买呢?要回答这一问题，首先要理清拍卖人在拍卖法律关系中的地位。拍卖不同于一般买卖的一个重要特点是，拍卖运作要求有三方当事人，即委托人(卖方)、竞买人(买方)和拍卖人。从表现形式上说，拍卖人既不是卖方，也不是买方，而是介于买卖双方之间;按1992年《国务院办公厅关于公物处理实行公开拍卖的通知》第3条的界定：“拍卖行是委托方和购买方的中介人，为买卖双方提供服务，按成交额收取一定比例的手续费。”但从本质上分析，拍卖人不是简单地介于买卖双方之间，而是与买卖双方中的一方(即卖方)维系着密切的利益关系。拍卖运作过程中，拍卖人要与委托人协商签订委托拍卖合同，委托人将自己拥有所有权或处分权的拍卖标的交与拍卖人，并以拍卖人的名义出售，拍卖人出售拍卖标的的法律后果，在委托授权的范围内，间接地由委托人承担等。质言之，在拍卖法律关系中，拍卖人与委托人同处卖方地位，有着共同的利益;拍卖人是为了委托人的利益，以自己的名义与竞买人(买受人)实施拍卖行为的。故拍卖人与委托人之间存在间接代理关系，拍卖人是委托人的代理人。 [1] 　　明确了拍卖人在拍卖法律关系中的地位，就很容易理解法律为何要禁止拍卖人参与竞买。既然拍卖人是委托人的代理人，拍卖人在实施拍卖行为时，就应当遵循有关代理的禁止性规定。按照代理权限制理论，代理人在实施代理行为时，有两种行为为法律所禁止。其一，代理人不得使自己成为代理行为的相对人，即禁止自己代理;其二，代理人不得同时作为第三人的代理人与被代理人实施法律行为，即禁止双方代理。在国际上，禁止自己代理和禁止双方代理被广泛接受。根据《德国民法典》第181条之规定，代理人非经被代理人许可，不得以被代理人的名义与自己实施法律行为，亦不得作为第三人的代理人实施被代理人与第三人的法律行为……。根据《日本民法典》第108条之规定，任何人不得就同一法律行为，担任相对人的代理人或者双方当事人的代理人。中国各法域也广为接受上述代理权限制理论。根据中国台湾地区“民法”第106条之规定，代理人非经本人之许诺，不得为本人与自己之法律行为，亦不得既为第三人之代理人，而为本人与第三人之法律行为。根据《中国澳门地区民法典》第254条之规定，对于代理人作出的双方代理行为可予撤销，不论在有关行为中该代理人的另一身份为其被代理人或者第三人的代理人。但被代理人曾就该行为之订立特别给予同意，又或者基于该行为之性质而排除出现利益冲突之可能性者除外。中国大陆地区曾明确禁止自己代理和双方代理。1981年颁行《中华人民共和国经济合同法》(下简称《经济合同法》)时就明确规定：代理人超越代理权签订的合同或以被代理人的名义同自己或者自己所代理的其他人签订的合同无效(第7条)。但后来颁行的《中华人民共和国民法通则》对自己代理和双方代理未设禁止性规定;《中华人民共和国合同法》(下简称《合同法》)起草时，许多专家学者建议将《经济合同法》的规定吸收进入《合同法》之中，最终也未被采纳，成为我国民法代理制度中的一大缺憾。为此，在我国起草民法典之际，专家学者又旧事重提，希望能弥补缺憾，完善我国的民法代理制度。目前