法国法中的侵权过错概念及其对我国立法的借鉴意义(下).docVIP

法国法中的侵权过错概念及其对我国立法的借鉴意义(下) 罗瑶 中国政法大学比较法研究所 　　四、过错的道德要素 　　依据经典法国过错理论，除上述物质要素、法律要素之外，“过错”还应具有相应的“道德要素”(élément moral)，即：行为人须具有主观上的“可非难性”(l’imputabilité) [1]。 　　20世纪中期之前，“道德要素”被认为是法国法“过错”概念的前提性要素：精神障碍者及儿童，由于欠缺正常的识别能力，因此主观道德上不具有“可非难性”，不能成立“过错”，也不应承担责任。 　　然而，随着对侵权责任法“赔偿功能”的强调，法国1968年1月3日的法律规定“精神障碍者也应承担赔偿责任”，由此，“道德要素”，或者说“可非难性”，是否仍然是法国法过错概念的必备要素，成为了法国学界争议的重要问题。 　　(一)1968年法律之前 　　对于“可非难性”或者说“识别能力”问题，《拿破仑民法典》并未设置任何规定。从19世纪中期起，法国最高法院在法国旧刑法典的影响下，逐渐确立起了一项一般规则：精神障碍者(l’aliénés)和儿童(enfant en bas age)不应承担民事责任 [2]。 　　在当时的法国法学家看来，这一规则毫无疑义：精神障碍者和儿童，由于不具备识别、判断能力，因此，即使给他人造成损害，也无法从道德上进行归咎，所以不能成立过错，也不应当承担任何民事责任 [3]。 　　可见，在当时的法国法中，“可非难性”是“过错”最重要的道德内核，是“过错”成立的必要前提：不具备识别能力，道德上无法归责，因而不成立过错、不产生民事责任。 　　(二) 1968年法律及之后 　　1.“客观性过错”论战 　　20世纪50年代，绝大多数法国法学家仍然坚持上述经典的主观过错概念，认为“过错”以行为人主观上的“可非难性”为必备要素。然而，随着对侵权责任法“赔偿功能”的强调，20世纪中期前后，法国学界展开了一场“客观性过错”论战，“过错”以“可非难性”为主观道德要素的传统观点受到了质疑。 　　最先发起这场论战的是著名法学家H. L.马濡。在其连续再版的《民事责任导论》教科书中，马濡率先提出并阐释了“客观性过错”概念。他认为：“民事过错”区别于“刑事过错”，从性质上讲，具有纯粹的客观性，不以行为人主观上的“可非难性”为要素。换言之，不能理性识别事物的人，无论是精神障碍者还是儿童，尽管不能成立“刑事过错”，但是都可以成立“民事过错”。 　　此后，A.唐克(A. Tunc )、N.迪让( N. Dejean)等法学家纷纷加入了马濡的阵营，支持“客观性过错”概念。 　　2.立法及判例 　　在这场论战中，主张“客观性过错”的学者逐渐取得了优势。受此“客观性过错”理论的影响，法国1968年1月3日的法律明确规定：“在精神障碍状态下给他人造成损害者，同样负有赔偿责任”。这一条文后来被列入法国民法典中，即其第414条第3款。 　　最初，法国法院一直坚持认为上述条款仅适用于精神障碍者，拒绝将之扩张适用于欠缺识别能力的儿童。然而，在1984至1985年间，法国最高法院通过多个判决，最终确立了无识别能力的儿童也应承担民事责任的规则。 　　此外，法国最高法院还进一步认定，精神障碍者和儿童的上述责任“并非某种特殊民事责任，并且可以适用于民法典第1382条及其后各条款所规定的情形”。换言之，精神障碍者和儿童的上述民事责任，仍属过错责任的范畴。 　　可见，依据现行法国法，精神障碍者和儿童，可以成立过错，应承担过错侵权责任。质言之，“可非难性”或者说“识别能力”不再是过错的前提要素。 [4] 　　(三)简评 　　1. 当前的争论 　　关于过错是否以“可非难性”为主观要素的问题，尽管法国现行法已给出了答案，然而，法国学界对此的争论还远未结束。随着“过错责任原则”在法国法上的复兴，这场已持续半个多世纪的论战甚至显得更加生机勃勃。事实上，当代众多的法国法学家，如让·卡赫伯尼、惹尼韦叶·维尼等，仍然对剥离了“可非难性”的“纯粹客观性”的过错概念持否定批判态度。 [5] 　　1985年，惹尼韦叶·维尼在《法律周刊》上发表了其著名的《无意识状态下的损害赔偿：从责任向保险的必要转变》一文。在这篇文章中，惹尼韦叶·维尼明确指出：“无识别能力者可以以自身财产为基础承担民事责任的立法导向，从诸多方面来讲，都是危险的”： [6] 　　首先，在惹尼韦叶·维尼看来，上述立法导向错误地认识了民事责任的功能。他认为，“预防功能(fonction normative)一直是并且至今仍然是民事责任的本质功能”，主张无意识能力者也应承担民事责任的立法导向，是“错误地将民事责任的功能局限为了损害赔偿”。 　　其次，惹尼韦叶·维尼认为，那种认为要求无识别能力者承担民事责任将有助于受害人救济的观点，完全是“骗人