略论让与担保.doc

?略论让与担保 吴小曼 摘要：让与担保是大陆法系德日等国沿袭罗马法上的信托行为理论并吸纳日耳曼法上的信托成分，经由判例学说之百年励炼而逐渐发展起来的一种非典型物之担保制度。让与担保制度是经济生活不可或缺的重要一环，其功能主要是保全债权和融通资金，该制度因其便捷交易而纷纷为各国判例所采用。自罗马法以来，担保物权就一直受到大陆各国立法者的高度重视，特别是20世纪以来，为适应市场经济活动融通资金的需要，担保物权制度甚为发达，其重要性远超过用益物权。 考察担保物权的发展史，其轨迹是：自转移标的物的所有权的担保，演变为仅转移标的物之占有。也就是说，现代担保法中的抵押和质押在制度时间上都迟于让与担保。由于让于担保方式是法律所未明文规定的担保方式，其有效性遭到学界的激烈批评，被冠以“虚伪表示”、“规避流质禁止之规定”、“违反物权法定主义”等诸种头衔，甚至被讽刺为交易上的私生子。然而，时至今日，让与担保制度已经成为德日等国担保事务中被利用得最为旺盛的担保方式，在担保法领域大有独占鳌头之势。诚如我妻荣所言：“作为私法领域中私生子的让与担保制度，在长期遭受白眼之后，终于获得判例法的承认而被认领。”本文将介绍让与担保的制度起源，概念特征，及其利弊分析，最后谈一下其在我国的地位。 让与担保的历史源流 让与担保是大陆法系国家沿袭罗马法上信托行为理论并吸纳日尔曼上的信托行为成分，经由判例学说形成的非典型担保制度，其以当事人权利（所有权）转移方式达成担保信用授受目的为特征。让与担保具有悠久的历史，从制度渊源上看，现代的让与担保制度可以追溯到罗马法上的信托（Fiducia）和日尔曼法上的信托制度（Treuhand）。让与担保起源于古罗马法的信托质，是物的担保的最古老的形态。古罗马法中的信托质是指一方将标的物的所有权移转于债权人，在债务人清偿债务后，标的物的所有权重新移转于物主，而在债务人不清偿债务时，由债权人将该标的物出卖抵债，遇有剩余款物则归还物主。在日耳曼法上亦有类似的制度——所有质制度，该制度与附条件的让与担保相似，指附解除条件或停止条件让与不动产所有权，以担保债务的履行。信托质与所有质有一共同特点是既要移转所有权，又要移转标的物的占有与债权人。随着社会经济的发展，它们自身固有的缺陷日益暴露出来，于是产生了只移转标的物的占有，而不移转标的物所有权的占有质制度，再后来经过漫长的演变、发展，又产生了既不转移标的物的所有权又不转移标的物占有的抵押权。到了近代，大陆法系一些国家在制定《民法典》或相关立法时未规定动产抵押制度，而在很多情况下，担保设定人既想利用某项财产实现担保融资的目的，又需要继续占有、利用该项财产，在成文法未能提供有效方式的情况下，经济生活中让与担保制度便开始出现、发展。因为让与担保只移转标的物所有权但不移转占有的特性恰好能满足担保设定人的需要。如今，在大陆法系国家，由于法国已经规定了较为发达的动产抵押制度，所以其不承认让与担保的合法性，而德国对让与担保的态度也经历了否认、初步承认、认可三个阶段的发展历程。德国判例最初认为让与担保是当事人为担保债权的目的，通过买卖的外观形式以规避普通法上禁止设立动产抵押的规定，当事人并无转让所有权的意思，所以该法律行为无效。但到德国民法典制定时期即19世纪80年代以后，主流观点认为，排除动产抵押是为了在本质上提高信用，维持安全的信用经济，但由此处于中下阶层的商人或劳动者不能在融资的同时使用收益其动产，显然不利于经济繁荣，因而默认让与担保，与此相应，帝国法院也以一系列判例逐渐承认了让与担保的有效性。日本随着动产价值的提高，以及作为担保物的动产在债务人的生活或营业上日益不可或缺的情况下，动产物权以占有为公示方式”的传统民法观念日益暴露出弊端，于是日本采取了“双管齐下”的对策，即让动产抵押和让与担保并存，但由于可以作为抵押物的动产类型过于狭窄，在多数情况下，动产让与担保代替其发挥着主要作用。从让与担保的发展历史以及大陆法系国家对其的态度可以看出，让与担保是适应商业实践发展需要而产生的一种担保制度，是作为动产抵押的替代方式而产生的。 让与担保的涵义与特征 （一）让与担保的涵义 让与担保存在广义与狭义之说。广义让与担保，包括买卖式担保和让与式担保。所谓买卖式担保，又称卖与担保、买卖的担保、卖渡的担保、卖渡抵当，是指以买卖方式移转标的物的所有权，而以价金名义通融金钱，并约定日后得将该标的物买回的制度 。狭义让与担保，仅指让与式担保，又称为信托让与担保，是指债务（或第三人）为担保债务清偿，将担保标的物之整体权利（通常是所有权）移转给债权人，在债务履行完毕后，标的物的整体权利又回归于担保人；在债务届时未能得到清偿时，债权人有就担保物优先受偿的权利。 学界一般认为我们通常所说的让与担保是指