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股东派生诉讼之主体研究 ? 【关键词】股东诉权； 被告范围； 公司地位；其他股东 一、? 引言 股东派生诉讼①（Shareholder Derivative Suit）是指当公司 怠于通过诉讼手段追究有关侵权人员的民事责任及实现其他权利时，具有法定资格的股东为了公司利益而以自己名义依法定程序提起的诉讼。股东派生诉讼肇始于英美普通法。在英美普通法时代，判例法严格限制小股东的诉讼提起权，更不允许他们提起派生诉讼，这就是著名的“福斯诉哈博特（Foss V. Harbottle）”规则，又称“多数规则”（Majoriety Rule）或者“内部管理规则”（Internal Managerment）。但在严格遵循这一规则之下法律出现了一个难题：若公司控制者，包括股东、董事等高级管理人员侵害公司利益时，由 ____________________________________________ ①股东派生诉讼也被成为“股东衍生诉讼”或“股东代表诉讼”。见【美】罗伯特·W·汉 密尔顿：《公司法概论》，李存捧译，中国社会科学出版社1998年版，第337页；刘俊海：《论股东的代表诉讼提起权》，载王保树主编：《商事法论集》（第 1卷）,北京大学出版社1999年版，第845页。 于公司在侵害人控制之下而怠于起诉，小股东又不能以自己名义起诉，其结果是公司和小股东都遭受损害，而侵害人却逍遥法外。为了解决这一危机，英国法院通过发展一系列对“福斯诉哈博特（Foss V. Harbottle）”规则的例外规则而逐渐形成了股东派生诉讼，对其他国家产生深远影响，并在美国得到全面发展。但是，英美法系国家的股东派生诉讼多是对英国有关制度的移植，缺乏对其理论问题进行探讨，如股东诉权来源的正当性、公司的诉讼地位等。我国在公司法修改后引入了这一制度，但是这一诉讼形态的法律基础和理论依据是什么？难有定论，因此亟待研究！ 二、? 股东派生诉讼之原告 股东派生诉讼，顾名思义，股东应该是诉讼的原告。而且实际上， 各国立法也规定股东为派生诉讼之原告①，只是对股东资格做出了不同的限制。 （一）???????? 股东诉权之实体法基础 “诉权是当事人因民事实体权利义务关系发生争议或者处于不 正常状态，从而请求法院予以裁判解决的权利。”“诉权必须具备程序上和实体上的要件，否则诉权便不能正常行使和切实实现。”②这是民事诉权理论在民事诉讼界的通说，因此在对股东诉讼进行研究时，笔者认为也应该从实体法和程序法两方面进行。比较各国理论学说，从实体法的请求权依据角度探究股东诉权的法理依据和正当性权 _______________________________________ ? ①各国中仅有加拿大同时允许公司债权人提起该种诉讼。 ②李龙：“民事诉权论纲”，载于《现代法学》2003年第2期，第89页。 原，具有代表性的观点有以下几种： ⒈债权人代位权说 该说从股东股权债权化的理论出发，认为股东的股权在现代公司股权日益分散的情形下，已蜕化为对公司的债权（如利益分红请求权等）。为了保全债权，股东有权代位公司向损害公司利益者行使损害赔偿请求权。① 2.收益权说 该说认为，从公司财产的角度来看，股东的实质地位是受益人。股东以其实质地位可以要求公司行使诉讼提起权。如果公司拒绝了股东的要求，即意味着公司违反了对股东负有的信义义务，股东因而可代位公司起诉。② ⒊股东权说 该说基于公司所有权的二重构造理论。依该理论，公司这一形态的出现不过是所有权与经营权两权分离的结果，公司的最终所有人仍然是股东。只是因为股东欲承担有限责任，减少投资风险，法律才将公司拟制为独立的人格，作为公司财产的所有者，而对股东的经营决策权也同时加以限制。此时，股东之所有权并未消灭，而是以股东权的形式继续存在。换言之，股东在将他们的现实财产支配权让渡给公司以后，他们便得到一种由原始所有权转换而来的产权，这就是股东 __________________________________ ? ①周剑龙：《日本的股东代表诉讼制度》，载于王保树主编：《商事法论集》（第2卷），法律出版社1997年版。 ②周剑龙：《日本的股东代表诉讼制度》，载于王保树主编：《商事法论集》（第2卷），法律出版社1997年版。 权。①从本质上来看，尽管公司事业在法律上属于作为法人的公司，在经济上则属于全体股东，股份意味着股东对公司事业的观念持份，故股东权仍是介于收益权和所有权之间的一种权利形态。因而，从理论上来说，对公司利益的侵害，必然同时又是对股东权的侵害，股东基于股东权被侵害的事实而享有对侵害者的损害赔偿请求权。此一请求权即为派生诉讼中股东诉权的实体权源。 笔者认为，以上三种学说都不能明示股东诉权实体法基础的合理根源。债权人代位权说虽然看到了派生诉讼股东诉权与债权人代位权的