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商标的可获得显著性问题分析 　　摘 要 随着我国社会主义市场经济的发展及成熟，商标标识的巨大商业价值已经突显，并越来越受到人们的重视。商标标识的显著性特征往往能够引导消费者的消费倾向，也是其能够获得成功注册的一个重要条件。但现实是，我国在商标显著性方面的立法并不完善，导致难以应对市场中出现的一些问题。相对而言，美国在可获得显著性商标的注册制度方面是比较完善的，非常值得借鉴。本文拟通过从“双十一”、“国酒茅台”商标之争入手，在对比分析美国相关制度的基础上，提出我国在完善认定商标显著性方面的一些合理化建议。 　　关键词 商标标识 可获得显著性 功能性限制 不正当竞争 　　作者简介：孔耀华，西南民族大学法学院，研究方向：知识产权法。 　　中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）01-056-02 　　一、 问题的提出 　　2013年，阿里巴巴从商标局陆续获得了“双十一”、“双11网购狂欢节”等带有“双十一”或“双11”字样的系列商标注册权。随着每年11月11日这一“网购狂欢节”的火爆，其他电商企业竞相在这一天开展大规模的促销活动。谁料想，在2014年“双十一”这天到来之前，他们却陆续收到了阿里巴巴发送的律师函。阿里称其享有“双十一”等系列商标的专用权，并禁止其他电商企业在网购促销活动中使用与“双十一”系列商标类似的文字进行宣传，否则将构成侵权。阿里的这一行为立刻引起了极大的争议。2012年7月，商标局发布“国酒茅台”商标的初审公告，正式确认“国酒茅台”商标通过初审。该公告一经发出便在我国白酒行业内引起轩然大波，诸如五粮液、郎酒、剑南春等众多知名酒企纷纷向商标局表示异议，反对将“国酒”注册为商标。两个案例的共同争论点在于：第一，上述之争论商标是否具有足够的显著性存在异议；第二，将上述有争议的商标使用权授予某个企业，有存在不公平竞争的嫌疑。 　　以上两个案例中所涉争议商标申请之所以被商标局核准，其中很大一部分原因是基于“使用”因素的考虑，这是不言自明的。但同时也反映出，我国在商标标识的显著性认定标准上是不尽完善的。主要表现为两个方面：首先，国内法院在认定商标标识获得显著性方面侧重于考虑商标的识别性、区别性、广告宣传及使用等对商标显著性的影响，对消费者的看法却缺少关注。其次，在可获得显著性商标申请注册时，未能考虑标识的功能性限制，以致不利于公平竞争。 　　二、 商标的可获得显著性 　　商标的显著性又称为识别性，它一般能够反映商品或服务的特点，指示或区分商品或服务的来源，防止混淆。因此，标识获得商标保护的核心要件在于其是否有显著性，以便于识别。我国《商标法》中规定，申请注册的商标应当具有显著性，便于识别。在判断一个商标是否具有显著性时，往往需要坚持整体性原则，综合考虑该商标的实际使用情况等各种因素。然而，商标标识的显著性是有强弱之分的，它可以从无到有，由弱到强的变化，反之亦可。一般根据标识显著性的获取方式的不同，可以将其分为固有显著性和通过使用获得的显著性。 　　获得显著性或称“第二含义”，是指原本缺乏显著性的标识通过连续的、长期的使用而令其产生新的含义，或具备识别商品或服务的功能时，该标识便被视为具备了显著性，从而具备了成为注册商标的条件。商标的获得显著性在《巴黎公约》和《知识产权协定》中都有相应的规定。我国也确认了商标标识可获得显著性的存在，如我国《商标法》规定，一些标志经过使用获得显著性的，并便于区别的，可以作为商标注册。 　　三、 商标可获得显著性的限制 　　根据我国《商标法》第11条的相关规定，商标的获得显著性只适用于通用名称标识、描述性标识和其他缺乏显著性的标识。我们知道，通用名称一般是不允许注册成商标的，但是当其在商业使用中产生了一些特殊含义，并因此获得能够辨别商品来源的“第二含义”时，就可以作为商标注册。描述性标识和通用名称是一样的道理，原本它是共有公用的，为了不妨碍其他经营者用来说明自己的产品，是不允许作为商标注册的。但是，长期的商业使用也会赋予其“第二含义”，因而具备了注册的条件。其他缺乏显著性的标识，如单纯的数字、字母、广告语等，一旦因使用而获得了“第二含义”，也可以注册。 　　虽然这部分标识可以因其获得“第二含义”而注册成商标并受到保护，但是这部分商标专用权的效力范围是受到限制的。比如，只有在他人对该商标的使用存在恶意或不正当使用时，商标注册人才有权禁止。对于他人善意、正当的使用，商标注册人是不能禁止的。就拿“双十一”商标来说，阿里虽然获准注册了“双十一”系列商标，但只要是他人善意、正当的使用，阿里就无权禁止。“国酒茅台”也应如此，只是因其含有“国酒”二字，导致其争论性更大。我国《商标法》第10条规定，诸如国家、国际组织名称、徽记、官方标志等