谈谈公序良LMTNVZWV俗原则及其对我国刑法的启示.doc

低价购买卖百度文库财富值帐号QQ174788632旺旺whx0910怎么增加百度文库财富值 怎样增加 如何增加 增加百度财富值 如何快速增加百度文库增加财富值 专业的爱问共享资料积分销售团队 或者 谈谈公序良俗原则及其对我国刑法的启示 　　摘要: 公序良俗体现了社会秩序和社会伦理的内在需求, 是秩序理性和道德理性的统一。秩序理性可以为刑法的社会保护机能提供导向, 而道德理性则是刑法人道性的表征。秩序理性与道德理性的统一, 是刑法保护社会与保障人权二元机能的理论根基, 同时也是培养理性刑法的观念先导。将公序良俗原则引入刑法, 不仅为刑法干预社会生活提供了合法性支持, 同时也有利于规范国家刑罚权, 促使国家刑罚权的理性运行。 　　关键词: 公序良俗; 刑法; 秩序理性; 道德理性 　　我国刑法学界在探讨刑法的正当性问题时, 大多从报应主义和预防主义入手, 认为刑法的正当性根据在于报应和预防的统一, 从而得出刑法保护社会与保障人权的二元机能。但这种观点是停留在学术思潮的论证上的, 并没有很好地揭示出刑法的现实根基。任何法律只有立足于社会现实, 才能获得生命力。而任何良性的社会生活都是公共秩序和善良风俗的统一。公序良俗体现了社会秩序和社会伦理的内在需求, 是秩序理性和道德理性的统一。同时也是刑法保护社会与保障人权二元机能的理论根基。将公序良俗原则引入刑法, 不仅为刑法干预社会生活提供了合法性支持, 同时也有利于规范国家刑罚权, 促使国家刑罚权的理性运行。 　　一、公序良俗原则: 秩序理性与道德理性的统一 　　公序良俗原则, 即公共秩序维持和善良风俗保护原则。 　　我国民法通则第7条规定了公序良俗原则, 即民事活动应当尊重社会公德, 不得损害社会公共利益, 破坏国家经济计划, 扰乱社会经济秩序。因此, 长期以来公序良俗原则是被作为民法的基本原则研究的。但实际上, 公序良俗原则不仅仅是民法上的原则, 它还整个法律的原则。因此, 公序良俗原则在任何部门法中均有所体现, 只是体现的方式不同而已。具体而言, 在私法领域, 公序良俗原则要求私人之间的交易不得违背交易秩序和社会公德。而在公法领域, 公序良俗原则限定了国家公权力运行的范围, 同时要求国家公权力行使应当符合国民对秩序和道德的期许。换言之,公序良俗原则在司法领域内是对普通公民的约束, 而在公法领域, 则是对国家公权力的限制。 　　公序良俗原则表达了法律对于构建理性社会的一种努力, 这种理性体现为秩序理性和道德理性。公序良俗的第一层含义强调法律对秩序的维持。秩序作为法律的价值,是人们生活的内在需求反映。/ 马克思认为, 秩序是一定的物质的、精神的生产方式和生活方式的固定形式, 因而是它们相对摆脱了单纯偶然性和任意性的形式; 建立社会秩序的目的归根到底是要创造一种安居乐业的条件0 [ 1]。可见, 有持续的、可预见的生活方式, 是人们渴求秩序的根本动力和源泉。而这种良性生活方式的建立和维持, 只能通过规则的治理来实现。规则因具有刚性, 可以将合理的生产、生活方式固定下来, 并能够通过相应的制裁措施保证规则的有效性, 即规则被普遍地得以遵守。可见, 秩序的维持和保障自然是法律的价值之一。具体到刑法, 刑法对法定犯的规制, 本身就是秩序理性在刑法中的彰显。法定犯, 又称秩序犯, 因违反了特定领域内的规则制度, 但用其他部门法难以有效规制, 因此才进入到刑法调整的视野之内, 一方面体现了刑法对其他部门法的补充; 另一方面也体现了刑法在秩序维持中的重要性。可见, 强调秩序理性, 在法定犯日益增多的今天, 对于合理界定犯罪圈和刑罚圈具有重要的意义。 　　公序良俗的第二层含义是强调法律对善良风俗的保障与改善。善良风俗属于道德领域的范畴, 因此, 公序良俗原则还涉及法律与道德关系的界定。/ 法律与道德的关系,在法哲学的层面上, 就是实然法( law as it is)和应然法( lawas it ough t to be) 的关系0 [2] 。在法治国家的建设进程中,从表面上看, 要树立制度的权威, 就必须坚持实然法的规则之治。但如果从更深层次考虑, 制度权威的真正梳理, 还要仰赖制度本身的良性设计。况且, 法律本身作为评价性规范, 需要道德价值的导引, 这就注定了法律与道德之间的/ 剪不断、理还乱0的关系。因此, 道德理性自然也应当被灌输到法律规范之中。/ 法律理性作为法治之下的制度之德与人格之德, 与道德理性结合在一起。道德理性是人在进行道德活动时认识社会现实和人自身的一种高度发展的能力。社会现实不是现成的完美秩序, 不是神圣的神秘体系, 而是要接受批评性的评价的, 需要进行改造和超越, 这就需要道德理性0 [ 3] 。在法律的伦理性逐渐引起学术界关注的时下, 细致研讨法律的道德理性无疑具