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转型中国法律秩序的静力分析 谈萧 【专题名称】法理学、法史学【专 题 号】D410【复印期号】2013年05期【原文出处】《云南大学学报：法学版》(昆明)2013年1期第45～50页【英文标题】The Static Force Analysis on Legal Order of Chinas Transformation【作者简介】谈萧，法学博士，经济学博士后，河南大学法学院、广州大学松田学院副教授(开封　475001)。 【内容提要】 转型中国的自治之力、官治之力和政治之力大小各有不同，共同影响着法制变迁的路径和方向，并形成了相对稳定的转型法律秩序。在转型中国法律秩序的受力分布中：社会自治并未为法律变迁提供最坚决、最强大的支撑力量，而是以一种中剂量、温和的民间社会之力，推动着法律制度的变迁和转型；官方治理从维护积极自由的角度出发，暂时平衡了经济自由与政治自由之间的矛盾，避免了二者之间可能发生的零和博弈，因而得以充当转型中国法律秩序的主导力量；政治制度则形成一种执政党控制之力，并将其纳入具有极高效力的政治法之中，成为转型中国法律秩序的最强大支撑力量。 【关 键 词】转型中国/法律秩序/自治之力/官治之力/政治之力EE11U 孔德、斯宾塞等社会学者在讨论完善社会的平衡状态时建立了社会静力学，以探究社会秩序及其各部分在一短暂时间内的相互关系。①法律秩序属于社会秩序之一种，近代以来，中国法律秩序处在两次重要的转型之中：一次是1840年至今的礼治秩序向法治秩序的转型；一次是1978年至今的集权秩序向分权秩序的转型。本文借助社会静力学的观念，分析自治之力、官治之力和政治之力为转型中国法律秩序提供了什么样的支撑，也就是分析转型中国法律秩序在自治、官治和政治之间的受力分布。 一、温和的自治之力 在哲学上自治是指行为人为自己的行动立法，并按照自己订立的法则行动。②或者说，自治是伯林所谓的消极自由的行动化，即没有人或人的群体干涉这个行动者的活动的状态。③自治可以分为个体自治和社会自治：个体自治直接源于个人自由，即个人免于他人强制的自由；社会自治间接源于个人自由，即由个人组成的社会共同免于他人强制的自由。由于法律秩序总是指向社会关系的，所以本文主要分析社会自治对转型中国法律秩序的作用力。 在法律上，社会自治包括地方自治和团体自治。尽管主体不同，但地方自治和团体自治在法律原则和法律精神上具有一致性，因此我们可以在同一法律意义上使用地方自治和团体自治概念。对于地方自治，近代中国学者已有较多分析。第一种观点认为，地方自治是指根据国家的法律，以地方之负担筹办其经费，而以荣誉职之职员，办理地方行政事务。第二种观点认为，地方自治是指公共团体以自己的机关，处理团体内之行政事务。第三种观点认为，地方自治是指非国家之直接行政，乃于国家监督之下，由地方团体依其一己之独立意志，而处理其一己之事务。第四种观点认为，地方自治是指地方公共事务，依据国家法律，由代表人民公意的机关议决，而由执行机关处理。④以上四种地方自治概念都描述了自治的法律涵义，但都具有片面性。第一种观点片面在于：法律显然并不要求必须以荣誉职员来执行自治事务。第二种观点片面在于：公共团体以自己机关处理内部事务，如果这个机关是专制的，就未必构成自治。第三种观点片面在于：国家监督其实并不及于所有自治。第四种观点片面在于：国家法律与公意机关决议，二者效力何者更高?若为前者，则自治并不存在。 从法律上进一步分析，地方自治无论权力多大，都必须在国家之下。至于团体自治，不仅必须在国家之下，如果设在有自治权之地方，亦须在地方自治之下。⑤然而，在一些政治学者看来，只有这样的组织才是自治的：即使其所从事的活动，被其他组织认为是有害的，任何其他组织(包括国家的政府)都不能阻止，也不能通过使其承受高达超过收益的费用来阻止它这样做。在一个民主国家，宗教、教育、科学和文化社团以及大学、商业公司、工会等子系统，都是相对自治的。在所有的民主国家，地方政府在实践上也不仅仅是国家政府官僚政治的武器。⑥托克维尔也特别强调基于结社自由的自治是美国民主和宪政的基础。⑦ 如果说在法律上自治最终必须服从国家权力，一旦自治权力与国家权力发生冲突，国家权力必高于自治权力，那么一旦国家并不偏好自治，或者自治被国家的政府官僚压制时，法律能否为社会自治提供一种平衡机制呢?凯尔森提供的自治概念，能较好地消解上述自治之法律概念所面临的问题。凯尔森认为，自治是分权和民主这两种观念的直接和周密的结合，创造自治规范的机关是由这些规范对其有效力的那些人所选出的。对于自治与国家的关系，凯尔森进一步分析说：自治并非就像人们通常所断言的，是对抗国家的一种权利，这只是自然法学说所提出的作为一种自然权