我国项目融资相关法律在处置涉外资金存在的问题.docVIP

我国项目融资相关法律在处置涉外资金存在的问题 　　【摘 要】项目融资是在改革开放以来学习外国先进成熟的新型融资手段而推行的新型融资模式。近年来我国的项目融资现状相比于外国很不成熟，这就直接导致了我国的项目融资出现一些“中国特色化”的问题。当下相关有针对性的法律出台尤为迫切。 　　【关键词】项目融资；法律法规问题 　　一、我国针对项目融资所应用的法律法规 　　我国现行的法律中，并没有完全针对项目融资的法律，只是有着一些全国人大制定的相关法律和国务院及地方政府出台的相关规定。我们查找了与项目融资有关的法律法规，大体上分为下列几类：（1）法律。这里仅指狭义上的法律，即全国人民代表大会及其常务委员会制定、颁布的适用于项目融资的规范性文件。一般名称均称为“法”，如《宪法》《公司法》等。（2）项目融资行政法规。由最高行政机关―国务院制定、颁布的适用于项目融资的规范性文件。如《中外合资企业法》的实施细则用于以合资、合作、独资方式建立的融资公司。《外资管理条例》《境内机构对外担保管理规定》等是进行外汇管理、外债登记、对外担保的行政规范。（3）项目融资规章。国务院各部、委、局及地方人民政府在其职权内依法制定、颁布的管理性文件。1997年，国家计委和国家外汇局发布了《境外进行项目融资管理办法》；2005年国家发展与改革委员会、国家建设银行《关于进一步加强对外投资重点项目融资支持有关问题的通知》。（4）项目融资地方性法规。省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会，在不与宪法，法律和行政规范相抵触的前提下，制定、颁布的有关项目融资的地方规范。如1994年海南省人民代表大会常务委员会第八次会议通过的《海南经济特区基础设施投资总和补偿办法》；2006年北京市《北京市城市基础设施特许经营条例》等。 　　二、面对跨国融资所涉及的法律问题 　　1.外币管理问题。在实施项目融资时，项目公司主要以境外外汇融资，项目建成后的收益大多是以我国货币支付，即人民币形式，因此外国投资者必须将人民币兑换成外汇并汇出境外，才能偿还贷款，收回投资，获得利润。但我国属于外汇管制的国家，人民币不能自由兑换，这样不仅使项目公司面临外汇兑现风险，也会遇到外汇平衡的矛盾。《外汇管理条例》对用外币计价结算做出了禁止性规定，以外币在境内计价结算的，由外汇管理机关责令改正，强制收兑，没收违法所得，并处违法外汇金额等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。这使得外商在融资项目投资中获得外汇，产生了限制。尽管在1996年新的《外汇管理条例》在项目外汇上实现浮动汇率制，而在资本项目外汇上仍实行严格管制。这种有条件的浮动汇率制虽然放松了外汇管制，但外汇自由进出仍受到限制。法规之间的矛盾和抵触，反映出现行外汇管理规定对项目融资，尤其是对外资进入的制约。 　　2.法律禁止部分政府担保有违国家惯例。我国担保法规定：“除了经国务院批准为使用外国政府或国际组织贷款而为的保证外，国家机关不为保证人。”外经贸部《通知》规定：“政府机构一般不因对项目作任何形式的担保或承诺”。对政府机构提供外汇汇兑的保证作了限制规定，但国家计委《通知》中却没有限制，而是允许提供外汇汇出的保证。但在上述法律中，《担保法》的立法权威性最高，从法理上讲，国家计委《通知》应服从《担保法》。以BOT融资模式为例，其重要特点就是无追索权或优先追索权。政府之所以以BOT模式吸引资本进入国家基础设施建设，其主要目的就是在于解决国家基建资金短缺的问题，如若允许政府对项目融资进行“贷款担保”，那么当项目收益不能偿还贷款本息时，政府就必须承担还款义务，这显然与国家利用BOT模式的初衷是不相符的。但对外经贸部发布的《通知》和《担保法》对其他的非民法意义上的担保，如外汇兑换担保，不竞争担保，经营期的担保及项目后期担保等也做出了限制性规定，则不符合国际上的一贯做法，也给我国BOT项目的实行操作带来了阻碍。在国际上，很多国家都是允许非民法意义上的政府保证存在的。如在英国英吉利海峡隧道项目中，政府提供了33年内不建立第二条横跨海峡的谅解设计的不竞争保证。可见，国际上政府是会在某些领域内进行担保，保证融资的顺利进行。 　　3.环境保护规定缺失。据世界银行的报告，中国伴随着工业化与经济成长，已成为世界上环境污染最严重的国家之一。世界银行与亚洲发展银行早已要求对申请其贷款的项目进行环境影响评估，相应地，他们向各国家和地区政府提供的环境风险评估步骤指南。亚洲发展银行更是积极地与一些国家合作，规定50%的融资项目必须以改善环境或社会作为其目的之一，并帮助这些国家在经济发展中实现环保目标。另外，西方国家中，有很多公司用“绿色政策”管理公司，并且坚持以公开形式向股东公布该种政策的成效。一些跨国企业也采用国际标准政策，例如建造厂房时，以环保的最高标准