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过错原则的批判与坚守 姚辉 中国人民大学法学院 教授 　　　　关键词: 过错/过错责任/归责原则 　　内容提要: 在构建中国的侵权责任法及其理论体系的时候,必须对立法文本中的规范进行理论阐述,并形成一个圆满自足的体系,首要的工作便是确立必须信守的价值,进而以价值倡导体系,围绕核心价值进行体系构建。过错责任的归责原则虽然遭遇了前所未有的挑战,但其在侵权责任法中仍然是居于核心地位的价值判断。 　　一 　　首先必须声明,对于如此宏大的选题而言,本文勉强不过是一篇论纲。过错侵权责任实际上是罗马法上的阿奎利亚法典所规定的侵权责任的延伸和发展。其真正被确立为近代民法三大基本原则之一,则完全要归因于《法国民法典》。《法国民法典》的编纂者们吸收了自然法学者的思想,在该法典第1382 条规定了过错责任原则。但是《法国民法典》并没有对过错概念进行界定,这一任务是通过学者的理论阐述完成的。法国法通过对过错概念的变换来维持对过错责任原则的坚守,从另外一个角度看又何尝不是对过错责任原则的貌合神离。事实上,过错责任在现代社会所遭遇的尴尬境地也在一定程度上体现了法律功能的局限性,而学者们通过对过错概念的转化,也正反映了他们试图突破这种局限性的种种努力。在中国法上是否也应该继续这种形式上的坚守,抑或还语词以本来含义? 如同我们所已经观察到的,在立法文本中展示的归责原则与学者理论阐述的归责原则存在着不小的差距和背离;相反,学者之间所谓的理论争议倒并不存在真正具有实质性的分歧,最大的笔墨官司毋宁是前提概念的纷争。因此,如果在这些争论中厘清,统一包括“原则”、“归责”、“过错”、“危险”这样一些前提性的概念,将所有的争议都建立在同一个平台上的话,甚嚣尘上的争议或许会复归平静。 　　面对这些纷扰的争议,我们要选择的是方法论上的立场选择和理论廓清。也就是说,如何用民法学术语去归纳立法文本所展现出来的侵权行为法的归责原则。具体而言,在理论构建的时候,必须对立法文本中的规范进行理论阐述,并形成一个圆满自足的理论体系,确立一个必须坚守的价值,以价值倡导体系,围绕核心价值进行体系构建。当然,任何一种价值体系都能找到诸多种正当化的理由。因此,每一个构建中国侵权行为法归责原则体系的企图,都无法回避以下几个问题并做出自己的解答:过错原则的衰弱及勃兴;过错责任原则的重新评估;过错的准确含义或者其现代定位;以及相关联的其他领域包括但不限于如何还原过错推定原则的本质属性;对于严格责任、危险责任、无过错责任理论术语争议背后的实质性含义的解读;“公平原则”与其他原则的冲突与磨合及其实践价值的探讨;等等。 　　二 　　近代以来,欧洲大陆侵权法在摆脱了罗马法中以列举具体侵权形态为特征的模式以后,代之以一个非常抽象的一般归责条款。在一般条款中,过错成为最为核心的要件,并且确定了以绝对权为中心的损害赔偿救济范围。此种以过错为中心的一般条款的典型代表就是《法国民法典》第1382 条和第1383 条。然而,在过错责任享有多年盛誉之后,伴随着无过错责任原则的出现以及盛行,过错责任原则似乎遭到了致命一击。对过错责任原则的批判,学者同样是不遗余力,以往那些对过错责任原则功能的阐述,陡然间似乎在一些特殊侵权行为场合变得不合时宜了。请允许我旧话重提,再次概述一遍对于过错责任原则的几项重大挑战: 　　1. 过错责任建立在道德法哲学基础之上,主体原型为一个“理性人(rational person) ”。“现代法律秩序对自主化了的道德是一种同源的补充。” [1]自罗马法以来侵权法隶属于债法的根本原因之一,就是侵权法的首要目的不是被设定为预防损害或者抑制人的行为,而是在自然人违反“理性”情况下的事后补偿。对于过错责任的伦理基础和道理基础,有许多学者已经做出了详尽的阐述,诸如维护行为自由、确定行为标准、醇化道德风尚、预防损害发生等等。“相对于一种说教式个人主义的表述而言,如果它(过错责任制度) 不是更多地、至少也是同样地反映了社会预防的规则,以防止一切致害行为。”《法国民法典》第1382 条所明确的过错责任原则,其基础是道德上的责任观念,任何人因为过错致他人损害都必须承担损害赔偿责任。无过错即无责任。过错责任在生活中的绝大多数领域仍然诚如《奥地利民法典》第1306 条所规定的:“某人造成了损害没有过错作为一个规则,他不需要进行赔偿。” [2]过错责任原则以行为人的过错作为责任的基础,体现了法律以人为本的人文关怀。“主张以过错为根据的侵权行为法与人的尊严相联系,看来并非武断,它有着一定的教育意义。” [3] 　　自己责任原则虽然体现了个体自由,但是以过错作为责任的基础也并不是没有检讨价值。过错责任一个潜存的含义在于,通过对过错行为课以责任可以减少过错行为的发生,使一个理性人从事行为时,在衡量行为的效益和成本之后,放弃或减少过