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进口押汇法律和实务问题初探四 　　4.7.2矛盾的解决：让与担保 大陆法上主要国家的判例发展早已创造出担保让与这一方式解决了这一矛盾。大陆法的判例先在允许在占有改定的情形下设定担保物权，主要的样式为让与担保、所有权保留和担保转让。权利物权中的担保让与已经超越了传统形式上的动产质押权。担保转让已经代替了权利质押，在现代的商业实务上发挥越来越重要的作用。担保转让的几种形式是：债权质押权，有价证券质押权和抵押权质押权。 让与担保是指债务人为担保债权人权利而转移自己的动产的所有权给债权人、自己保留该动产的占有和使用、当债务人到期不履行义务时，由债权人根据其所获得的动产所有权实现其债权的担保物权形式。让与担保的本质特点是属于所有权担保物权。 　　让与担保是一种动产物权担保制度，是所有权担保,即由债权人拥有债务人的动产担保物的所有权来担保债权的实现。学理认为这是担保让与和质押的最大的区别。两者相比，担保让与比质押使债权人在实践中获得更大的保护，因为在让与担保中，债权人获得的是充分物权所有权，德国学理上称担保所有权人获得的是 “担保所有权”。之所以这么称呼，目的是为了和一般的所有权相区别，强调这是担保关系下的所有权。但是在法理上和一般的所有权是完全一样的。而担保所有权和质押权下债权人获得的是限制物权。尤其是在债务人破产的情形下，质押权人受受偿顺位的限制，而让与担保的债权人则不受受偿顺位限制。另外一个好处是，例如，动产所有权人为了借贷而又必须保持对物的使用，从而将物的所有权转移给债权人作为担保，而自己保留对物的占有使用的担保形式。因为在债务人破产时，债权人根据在物上的所有权可以主张对标的物的物的取回权。债权人不但比所有的无担保的债权人优先，而且比其他所有的物权人优先。这样做既避开《德国民法典》第1205条规定的动产质押这一典型物权担保中要求转移占有的强制性规定，又达成了当事人的目的。 　　4.7.3让与担保的特点 　　但是学理承认，虽然该担保所有权和一般的所有权完全一样，但是担保所有权还是和一般所有权有很大的不同。 　　4.7.3.1动产所有权的转移作为担保和占有改定合二为一 　　学理承认，让与担保的最大特点就是将两个法律关系混合成一个法律关系。一方面，动产所有权转移作为债权的担保，另一方面就是占有改定。 　　所有权转移的合意将根据民法典第929条的规定得到落实。该条规定，转移所有权的双方当事人必须有转移所有权的合意，同时有转移动产占有的行为或者代替转移占有的行为。即同时要有转移所有权的合意和物的交付的行为。为了担保的所有权转移就是让与担保的本质。 　　占有改定通过民法典第930条关于占有改定的规定得到落实。学理承认，让与担保的关键安排就在于占有改定。一方面，所有权根据双方的协议从债务人转移给债权人作为担保，另一方面让与担保也同时安排使债权人取得间接占有，而债务人取得直接占有。让与担保协议的法律形式就是占有改定。学理认为占有改定是让与担保的法律基础。银行以占有改定方式实现所有权转移的一般做法总是适用寄托合同。日本学理关于占有改定存在很大的争论。 　　占有改定通过所谓的“担保合同”建立。是当事人的一项特殊约定，其内容为：为担保债务债权而转移所有权之物只有在到期不履行所担保的债权时才能变价处分;而在债务人到期履行债务时，物的所有权应当归还债务人。此时，担保合同和担保之债有明确划分，他们是两个不同性质的法律行为，即担保合同是物权行为，该行为无效时可以撤销所有权的转移，而债的合同无效时，不影响所有权转移的效力。另外，根据担保合同，债权人获得间接占有，而债务人却获得直接占有。 　　4.7.3.2所有权的可赎回性 　　所以对债务人来说，让与担保必然是附带赎回权的权利设定。只不过该赎回权只是在债权人和债务人之间内部设定。一旦债务人还清债权人的债务，该担保物的所有权就自动回复到债务人手中。对债权人来说也一样，只要债务人还清债务，担保物的所有权还给债务人就很自然。因为这一原因，让与担保项下双方的转移所有权的合意有一个明显的目的，即转移是暂时性的或附解除条件的约定。债务人在偿还债权人的债务后，作为担保的财产要退还给债务人。 　　法国法认为担保信托是指所有权转移给被信托人即债权人后，在债务人清偿信托所担保的债务后，所有权应作相反方向的转移。因此法国法上，担保信托是名副其实的物的担保，能使所有权为一项排他性的即清偿债务的目的服务。法国权威学理认为，信托所有权的再转移正是信托所有权的特征。 　　4.7.3.3所有权转移和占有改定的内部性 　　必须注意，债权人和债务人之间就所有权恢复和占有改定的约定只是内部设定，该约定不约束第三人。债权人和债务人之间的内部关系由双方的担保合同约定。对一个第三人来说，占有担保物的人是债权人，第三人通过善意的支付对价的交易完全有可能