违法性认识研究陈兴良.docVIP

违法性认识研究 【英文标题】 A Study on the Knowledge of Illegality 【作者】 陈兴良 【作者单位】 北京大学法学院 【分类】 刑法总则 【关键词】 违法性，认识，阻却责任 【总期号】 126 【期刊年份】 2005年 【期号】 4 【页码】 131 【摘要】 　　违法性认识是刑法中的一个重要问题，在刑法理论上存在违法性认识要与不要两派观点的对峙。本文对违法性认识理论的演变过程进行了系统梳理，对大陆法系主要国家关于违法性认识立法的演变进行了阐述，重点分析了我国刑法理论中关于违法性认识的争论。作者认为，违法性认识是罪责的规范要素，因而对于罪责的构成来说是必要的。当然，如何认定违法性认识是一个值得研究的问题。 【英文摘要】 As an important topic in criminal law theory，“illegality cognition”has been discussed by many law experts．And there are mainly two opposite viewpoint about it：affirmation and negation of illegality cognition as a part of constitution of crime．This thesis systematically reviews evolvement of illegality cognition study，discusses legislative transition of illegality cognition in main states of continental legal system，analyzes debates of．illegality cognition in China．The author argues illegality cognition is a basic element of responsibility of crime，consequently“is indispensable for crime responsibility．In the end，the author indicates that how to define illegality cognition is still a topic worth carrying on research． 【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.12554 使用说明 　　在犯罪故意与犯罪过失的探讨中，涉及一个重要问题：这里的故意与过失到底是一种单纯的主观心理状态还是也包含了规范评价要素？对此的不同回答，形成了心理责任论与规范责任论的分野。在此，心理责任论与规范责任论争论的一个焦点问题就是：违法性认识是否为归责要素？尤其是犯罪故意的成立是否以具有违法性认识为必要。这个问题，也就是刑法理论上的违法性认识问题。[1]本文拟从罪责的一般原理出发，对违法性认识问题进行探讨。　　一、违法性认识的立法考察　　违法是客观的，责任是主观的，这是大陆法系刑法理论中的一个基本原理。尽管随着主观违法要素理论的出现，在一定程度上使违法的客观性观念有所动摇。但相对于责任的主观性而言，违法的客观性仍然是成立的。即使是主观违法要素，也有被客观化的倾向。无论如何，在大陆法系刑法的犯罪论体系中，责任是与违法相并列的犯罪成立条件。正如日本学者大塚仁所言：违法性的判断是从法规范的立场客观地、外部地论事，而责任的判断则是主观地、内部地研讨能否进行与行为人人格相结合的非难。[2]那么，在考虑对行为人进行主观归责的时候，是否要求对其行为的违法性之认识呢？这就是一个违法性认识的要与不要的问题。　　从立法史的角度来看，违法性认识存在一个从不要到要的缓慢而又强有力的演进过程，推进这一演进的背后动力是国家与个人关系的变化、责任概念以及归责根据理论的变化以及相应地犯罪论体系的变化。古代的法律是不以违法性认识为归责要素的。罗马法格言日：“不知法律不免责”（Ignorantia juris non excusat），这实际上是否认以违法性认识作为责任要素。可以说，古罗马时代对违法性认识的否定并不奇怪，这与当时责任观念的发达程度是相联系的。事实上，在古罗马时代，刚刚经历了从客观责任向主观责任的转变，因而这时的责任是以心理意图为内容的。爱尔兰学者凯利对古希腊及古罗马刑法中的惩罚与意图的关系作了梳理：在早期古希腊人的认识中，意图与惩罚具有不相关性。直到公元前7世纪德拉古所制定的雅典法典才涉及杀人行为的主观意图。在以后的世纪中，意图相对惩罚责任的重要性得以广泛的承认。[3]这种以意图作