建筑工程质量与造价鉴定应注意的几个原则.docxVIP

建筑工程质量与造价鉴定应注意的几个原则内容提要：建筑工程司法鉴定是建筑工程质量认定、造价审定的专业性工作，也是司法审判证据链的组成部分，有关建筑工程司法鉴定的法律、法规尚不完善，为了建筑工程司法鉴定工作更好的发展成熟，笔者在此列举并分析了建筑工程司法鉴定的应坚持的基本原则，并间接的提出建筑工程司法鉴定应注意的问题。关键字：质量　造价　建筑工程　司法鉴定　建筑工程质量司法鉴定是指在建筑工程诉讼过程中，人民法院依职权或应当事人及其它诉讼参与人的请求，委托依法取得建筑工程质量司法鉴定许可证的司法鉴定机构中的司法鉴定人（取得司法鉴定人职业资格和执业证书者）依法运用建筑工程结构知识和技能，对建筑工程构件质量和施工安全等专门性问题进行科学鉴别和判定的活动。建筑工程造价（审价）鉴定是指在建筑工程诉讼过程中，人民法院依据职权或者应当事人及其诉讼参与人的申请，委托工程造价司法鉴定机构中的司法鉴定人员，依据专门知识对建筑工程诉讼案件中所涉及的造价纠纷进行分析、研究、鉴别并作出结论的活动。近几年，随着建筑工程诉讼案件的不断增多，标的也越来越大，要求对建筑工程质量或造价问题进行鉴定的案例也逐渐增多。我国《民事诉讼法》第12条规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门进行鉴定。”最高人民法院于2002年4月1日施行的《关于民事诉讼证据的若干问题的规定》第25、26、27、28、29条对鉴定的申请、鉴定机构的确定、重新鉴定以及鉴定书的内容要求等作了具体规定。但是民事诉讼法的规定和最高人民法院的司法解释并没有关于工程质量和造价司法鉴定应遵循的基本原则规定，在此，笔者根据司法鉴定的客观要求，结合自己的执业实践，对建筑工程质量和造价司法鉴定应遵循的基本原则作一详细的介绍。鉴于不管是质量鉴定还是造价鉴定，均属于建筑工程案件中司法鉴定的范畴，二者有许多相同之处，故作者将质量鉴定和造价鉴定的基本原则合二为一。一、证据原则不管建筑工程质量鉴定报告还是建筑工程造价鉴定报告，其本身都属于证据的范畴，但这是所讲的证据原则并不是鉴定报告本身是证据问题，而是说鉴定报告本身也是重证据、重事实。证据原则在这里有几层含义：一是所有用于鉴定的材料均应经过证据交换和相应的质证程序。当事人对其鉴定主张所提交的证据均应填写资料目录，并附简要的证明作用说明，鉴定机关要听取对方当事人对证据的申辩意见。有时鉴定人可组织召开当事人会议，对争议鉴定证据进行相互交流意见，表明态度，鉴定人认为有必要时，也可以向当事人提问；二是鉴定机关认定的证据必须是法院认可的证据，如法院本身对些证据材料就没有认可，鉴定机关不应将其作为鉴定用资料，对一些基础资料在法院不认可的情况下，鉴定机关作为鉴定基础资料，所得出的鉴定报告恐怕连法院的关都过不了；三是鉴定机关要全面接受证据，鉴定人不应以不属工程资料或与鉴定内容无关的主观判断拒收证据资料，也不应在当事人提交证据时做出对效力判断的表示；四是鉴定机关本身也应做一些调查取证工作。鉴定工作主要是依据当事人提供的证据和其他案卷材料来进行的，但由于每个建筑工程都有其特殊性，所以对一些案件，特别是建筑工程质量纠纷案件，现场进行勘查取证也是必不可少的。二、尊重合同约定原则在建筑工程合同纠纷中，经常会遇到当事人在合同或者签证中的特别约定，有的约定是明显高于或低于定额计价标准或市场价格的，在发生争议后，当事人会提出要求撤销或改变原有约定，于是如何处理这些特别约定便成为鉴定人员的难题。根据《中华人民共和国合同法》诚实信用原则的规定及有关认定合同效力的有关司法解释，只要当事人的约定不违反国家法律和国务院行政法规的强制性规定，与法无悖，不管双方签订的合同或具体条款是否合理，鉴定人员均无权自行更改或否认当事人之间有效的合同或补充协议的约定内容，这就是建筑工程司法鉴定必须遵循的从约原则。笔者曾遇到这样一个约定，原告为江苏某建筑公司，被告为上海市某房地产公司，被告工程由案外第三个所做，但最后的扫尾工程与原告签订《建筑工程承包合同》，原告、被告与原施工的第三人就扫尾工程移交原告施工事项签订了《某大厦扫尾工程移交书》，三方的签章均为某大厦项目部的公章。《移交书》中有以下约定：土建收尾工程量按施工形象进度划分为占总量的10%；室外系统配套土建工作全部；该工程的前阶段事实上是原告（原总承包合同的分包方）施工的，因此，整个竣工结算工作由原告进行。但原告、被告在进行竣工结算时，被告否认《移交书》的有效性，认为盖的是公司项目部的公章。后来鉴定机关在与法院沟通的情况下，法院明确肯定《移交书》是有效的，鉴定机关据此作出了造价鉴定报告，法院也据此作出了一审判决。这是典型的从约原则在建筑工程司法鉴定中的体现。三、取舍原则有些情况下，当事人提供的证据不够充