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论民事诉讼非法证据排除制度的不足及完善 　　摘 要 我国现有的非法证据排除制度，较好的保障了遭受非法取证侵害的当事人的利益，却未能平衡原本享有正当利益的当事人的权益，结合民事诉讼的目的，应在现有国情的基础上，吸收借鉴域外的合理经验，通过利益衡量和举证责任分配来明确我国民事证据排除的具体应用，以及完善前置程序――当事人证据调查制度，来调和非法手段与正当目的矛盾，更好的实现法律的保障和导向价值。 　　关键词 民事非法证据排除 利益衡量 举证责任 证据调查收集 　　作者简介：刘昌欣，上海海事大学法学院2015级诉讼法学研究生，研究方向：民事诉讼法。 　　中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）05-038-02 　　实体正义和程序正义的共同实现是法律的最高目标，但往往“鱼与熊掌不可兼得”，如何平衡二者的关系，以至于能在追求整体法律程序正义的同时更好的兼顾个人实质正义的实现，是立法和司法机关需要考虑的现实问题。在民事诉讼当事人为了正当目的的实现而非法取证侵害对方当事人的合法权益时，如何保障和救济双方的利益，便是非法证据排除制度的目的。我国的民事诉讼非法排除制度，过度保障了对被非法侵害的当事人的利益，但过于绝对和机械，未能充分兼顾另一方本具有正当目的的当事人的利益，有违立法的目的和实体正义的实现。 　　一、现存司法规定的问题 　　在民事诉讼中，证据就是连接待证事实和法律主张的桥梁，当事人主张法律关系的存在、变更和消灭都需要建立在证据之上，“打官司就是打证据”，如果当事人不能举证证明其主张，则需要承担行为上的举证责任和结果意义上的败诉风险，因此法律意义上的证据至关重要。证据具有三个属性：真实性、关联性和合法性，只有同时具备才是法律意义上的证据，才有证据资格，然后再由法官心证确定其证明力的大小。而证据的合法性包括：一是收集主体的合法；二是表现形式的合法；三是收集程序的合法；四是必须经过法定程序审查 ，相反，如果不符合合法性要件就要被排除不予采纳。 　　2015年最高法的《民诉法解释》第106条规定“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”，从而明确规定了对于非法证据排除适用“严重侵害或严重违背”这样实质性的判断标准，对照2002年《证据规定》第68条规定的“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”以一刀切的方式绝对否定的程序性的形式标准，此规定具有更强的现实性和更大的可操作性，能够使法官在面对具体案件时有更大的自由裁量权，可以避免片面和绝对带来的可能侵害实质正义的情况，从而达到程序正义和实质正义的兼顾。但该解释未进一步明确何谓“严重侵害或严重违背”的具体判断标准，从而给司法实务中的认定带来了不确定性，留待我们解决这一问题。 　　二、对规定的具体细化和完善建议 　　（一）非法证据的判断标准 　　对当事人以非法方式获得的证据，各国在民事诉讼上大体有两种做法，一种是原则上不予排除，如美国，对私人非法收集的适用区分原则，侵害合法权益的行为，可另外提起侵权之诉予以救济，但证据有效不予排除 。另一种是予以排除，又细分为三种模式。一是在法律中设置一般性规则，要求法官一律不得将非法收集的证据作为认定事实的依据，如俄罗斯、我国的澳门地区 ；二是不设置一般性的规则，但在法律中对需要排除的具体情形做出规定，如法国、意大利。三是不设置一般性规则，而是由法官在审判中通过利益衡量的方法决定哪些情形要排除，哪些情形不予排除，如德国、英国、日本等国家 。 　　在我国，由于我国的国情不同于西方国家，民众的文化水平、法制观念、经济状况非常不平衡，法官应综合考量诸多因素，进行利益衡量来确定排除与否。原则上采用以下标准来判断：一是所收集证据的重要性。如果对于认定案件事实有决定性，不应排除。如果是补强证据或可替代证据，则应当排除。二是收集证据的难以程度。如果有收集证据比较容易，还严重侵害对方当事人合法权益的，应当排除。三是收集证据的渠道。如果渠道比较多，本可以通过其他温和的渠道获得，却采用激烈的手段获得，应该排除。四是比较当事人所要证明的合法权益与受害者受侵害的合法权益进行衡量。如果为了保护自己重大的身份、财产权利，而采用偷拍偷录的方式轻微侵犯他人隐私权，而且并没有将证据向社会公布，仅仅向法庭提供，这样的证据不应排除。如果采用暴力、胁迫等严重危害人身安全和自由的手段获得的证据，应当排除。另外，可参照西方国家的经验规定一些例外作为补充：如紧急情况的例外、善意例外、公共安全例外、必然发现例外、独立来源例外以及反驳证人的例外等 ，这些例外情况下证据不予排除而有效。 　　虽然有了明确的排除标准，但