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论民法基本原则的规范建构 　　摘 要 “泸州遗赠案”判决之后，多地法院援引公序良俗判案，激发了关于这一原则适用问题的许多争论。甚至有学者提出不应当将公序良俗原则作为民法的基本原则，而只将其作为特殊案件的法渊源来适用。本文首先论述了公序良俗原则司法适用的必要性，反对将其“降格处理”的观点；其次以“泸州遗赠案”的争议焦点为切入口，通过分析公序良俗原则在涉及婚姻道德的遗产纠纷案中的适用规范，进一步就民法基本原则的规范建构，作一些有益探讨。 　　关键词 民法 基本原则 规范建构 公序良俗原则 　　作者简介：葛辕，扬州市人民政府法制办公室，南京大学法学院在读硕士，研究方向：法学。 　　中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）05-257-04 　　传统民法学理论认为，民法的基本原则是效力贯穿民法始终、体现民法的基本价值的根本性准则。所以，民法基本原则除在民事立法中具有其固有功能外，在法的实施中，还具有克服制定法的局限性、填补法律规范存在的漏洞、解决法律规范之间的冲突或矛盾的功能，这意味着它是法律解释的依据，也是授权司法者进行自由裁量的基础。从后一点意义上来说，民法基本原则在司法实践中是可以有条件地直接适用的。但是2011年四川省泸州市一起“二奶遗产继承纠纷案”，却激起了全国对民法公序良俗原则司法适用问题的大讨论，至今学界观点分歧鲜明，未形成统一意见。而该案发生之后，多地法院援引公序良俗判案，激发了更多的争论，甚至有学者提出不应当将公序良俗原则作为民法的基本原则，而只将其作为特殊案件的法渊源来适用。笔者认为，如仅针对一些案件判决引发的争议而将公序良俗原则“降格处理”，有失偏颇；而应当从民法基本原则的规范建构角度，理顺基本原则的适用规则。本文试以当前争议最大的公序良俗原则适用为例，就此问题作一些探讨。 　　一、公序良俗原则司法适用的必要性 　　有学者认为应当将公序良俗从民法基本原则中“降格”出来，只将其作为特殊案件的法渊源来适用，笔者并不赞同。 　　（一）用公序良俗原则所判案件易引起争议的原因分析 　　表面上看，与民法的其他基本原则相比，适用公序良俗原则所判的案例往往成为“争议吸铁石”，但深入分析，这是三个原因造成的： 　　1.公序良俗原则的内在道德属性决定其必然具有模糊性和个体主观差异性。“公序良俗”，学界通常将其定义为公共秩序和善良风俗。我国《民法通则》将其表述为社会公共利益和社会公德。 其中，司法实践中引起争议最多的是“良俗”，也即善良风俗，或者说社会公德。无论哪种表述，都表明公序良俗原则具有内在的道德属性，而道德领域的问题天然带有模糊性和不同个体主观认识的差异性。这种模糊和差异不仅是空间上的，还是时间上的，因为随着时代的变迁，不同时代的道德观可能导致截然相反的社会认知好恶。法官以公序良俗原则判案，不可避免地会带入法官的道德观；学者和普通大众在对争议案件的讨论中，也难以不带各自的道德观。事实上，无论与传统的“民法三大原则”平等原则、意思自治原则和公平原则相较，还是与同属现代民法原则的诚实信用原则相较，公序良俗原则的道德属性都更为强烈。其会引起最多的争议，也不足为奇了。 　　2.公序良俗原则在具体法律规范领域的建构不足导致其适用中的不确定性。相较其他四个民法基本原则，公序良俗原则在具体法律规范中的建构似乎是最为不足的。以民法的下位法债法为例，债法中的许多规则直接由民法基本原则衍化而来，如债的相对性，来自于平等原则（不能给他人立法）；情势变更规则，来自于公平原则和诚实信用原则，等等。而这些基本原则的下位规则，又衍化为一条条具体的法律规范。事实上，民法的整个法律规范体系都可以说是民法基本原则精神的实体化，但是，公序良俗原则在这个实体化的过程中，却或许是最“挂一漏万”的，原因有二：一是公序良俗原则的内涵相较其他四大原则都更为抽象和模糊，这不可避免地造成立法这一归纳式的人类活动难以周延其外沿；二是公序良俗原则具有内在道德属性，而道德不具有法律的统一性和确定性，在表现形式上，法律不可能在具体规范中穷尽每一个“善良风俗”，换句话说，在公序良俗的判断上，法官天然地拥有自由裁量权。 　　3.法官在适用基本原则判案时有“向一般条款逃避”的现象。即使作为民法基本原则的公序良俗原则在具体法律规范中有所细化和体现的时候，如果法官对基本原则适用规则的掌握不熟练，依然可能导致案件判决引发争议。典型表现为“向一般条款逃避”的现象，即：法官裁判具体个案时，并不去穷尽查找规则，而直接援用民法基本原则进行判案。具体表现为：法官在判案过程中，在法律规则客观上已经提供现成的解决方案的情况下，跳过规则，直接求助于民法基本原则。 　　（二）公序良俗原则作为民法基本原则的必要性 　　通过对用公序良俗原则所判的