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类推适用于漏洞补充上的运用 　　摘要：立法者的思维局限性以及法律本身具有的抽象性及天然滞后性等特质，使法律漏洞成为了一个不可避免的客观事实，其在破坏了法律之圆满性的同时，亦给司法实践活动带来了极大的不便。作为填补法律漏洞的主要手段之一，类推适用在我国民事司法裁判过程中所起的作用不容小觑。本文以全国首例由代孕引发的监护权、抚养关系纠纷案为例，简要介绍了法律漏洞的概念及成因、法律类推适用的概念及其适用于法律漏洞补充的依据，着重探讨了在类推适用弥补法律漏洞时所应遵循的限度问题，即类推适用所应符合的“妥当性”要求。 　　关键词：类推适用；法律漏洞；漏洞补充 　　一、法律漏洞的存在 　　2007年4月，本案当事人陈某与罗某结婚。由于输卵管阻塞及子宫壁过薄等身体原因，陈某始终无法受孕，为此两人商议采取人工生殖方式产子。 　　除去医疗机构和代孕中介，代孕最多涉及5位当事人：求孕夫妻双方、精子提供者、卵子提供者、代孕者。其中，求孕夫妻双方与精卵提供者可能存在互相重合的状况： 　　以上为代孕的6种情形，同一横排为相同卵子来源，同一纵列为相同精子来源。本文讨论的私人定制案属于第2种情形，即精子源于求孕方（男），卵子源于第三人（女大学生），这两者的精卵成功结合为受精卵后植入代孕者（四川某农妇）的子宫，经过十月怀胎后，该农妇于2011年成功产下一对龙凤胎。依据此前签订的代孕协议，该龙凤胎归求孕双方（罗某和陈某）所有。2015 年 2 月，罗某因病意外去世，原告谢某（罗某之母）夫妇与被告陈某就两个孩子的监护权发生纠纷。 　　在该案中，陈某既非龙凤胎的卵细胞母亲，亦非其孕育母亲，她与该双胞胎之间没有任何血缘关系，故而不能成为该双胞胎生物学意义上的母亲，故而不能依生物学意义上的母亲身份而取得对子女的监护权。根据我国《收养法》第十五条第一款之规定：“收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。”显然陈某与该双胞胎之间的关系亦不符合收养法律关系的构成要件，故而两者之间不能构成法律明确规定的拟制血亲关系。根据《民法通则》第十六条第二款之规定：“祖父母可以在未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的情况下担任监护人。”在本案中，双胞胎的父亲因病死亡，而他们的生物学意义上的母亲尚存，并且没有证据证明其没有监护能力，故而不能直接依该法条而将祖父母确定为双胞胎的监护人。 　　因此在本案的监护权纠纷中，陈某“母亲”身份的无法律规定，在不能确定未成年父母死亡或无监护能力条件下祖父母监护权的取得条件亦无法律明确规定，表明该案件没有明确可以适用的法律规则，且非立法者故意不予规定的情形，另外，亲子关系和监护权的确定并非不应由法律调整的法外空间，故而成为了本案中法律漏洞之所在。 　　二、类推适用可否应用于弥补法律漏洞 　　通常情况下，法律漏洞可以定义为：针对某一立法目的所欲规定的行为，由于立法本身存在缺陷而没有对此进行规定或虽有规定然不恰当，从而使得在对该行为进行调整时发生法律适用上的困难。由此定义可得出，法律漏洞本身是一种不圆满性，即现行法律对于已经发生的案件欠缺相关规定或者是有规定然而无法适用；法律漏洞必须出现在现存的法秩序内，即其所要调整的法律关系不应属于法外空间；法律漏洞的出现不是立法者故意为之，而是违反立法者意愿的。 　　第一，法律调控之对象是复杂多变的，因此自法律公布之日起便天然具有滞后性。法律本身不可能调整到所有的社会关系，从而规范人们所有的行为。人们关于法律的思考之历时性变化，使得原有法律存在一种时代的不适应性。新事物的不断产生也必然导致现存法律规定与发展了的社会现实之间存在着一定空隙和不适应性。第二，人类的理性具有局限性，立法者有限的认知能力，以及立法者在制定法律时的疏忽等原因，必然会使得利用文字所表述的法律条文本身具有一定的有限性，这就决定了法律规定自制定之日起就会有所欠缺，遗漏某些本应当规定的情形，也就是说立法者永远不可能制定出一部完美的法典。第三，法律具有概括性与抽象性，它是通过普遍性规则来调控和规范社会关系的，而实践中的社会关系包罗万象，正如世界上没有两片完全相同的叶子一样，实际生活中的特殊情况几乎不会存在完全一样的可能，那么普遍性规则就可能不能与每一实际情况相适应，那么在适用法律时就会出现无法律依据可循或者在法律具体应用上的疑惑，从而导致令人不满意的结果。第四，法律总是通过概念来表达的，而法律概念或多或少都具有不确定性，即具有“模糊边缘”；且法律制定于过去，但适用于现在并预设于将来，一旦法律概念之“模糊边缘”无法明确地透过解释途径来包容新生事物，在法律不容轻言立法修改的前提下，即有承认法律漏洞之必要。 　　法律漏洞补充的一般方法有：依习惯补充、类推适用、目的性限缩和目的性扩张、依国外法例补充、依法律原则