网络服务商不作为刑事责任的边界.docVIP

网络服务商不作为刑事责任的边界 　　摘要：除了法律、行政法规的明确规定，先行行为可以成为网络服务商作为义务的来源。技术中立不能成为免责事由，刑事违法性判断的关键在于，网络服务商是否实施了可期待的作为，以及客观上该作为是否具有规避法益侵害结果发生的可能性。《刑法修正案（九）》增设的帮助信息网络犯罪活动罪与拒不履行信息网络安全管理罪，存在法定刑设置不合理、前置法缺位制约罪名适用等问题，立法效果仍待实践检验。 　　关键词：《刑法修正案（九）》；网络服务商；不作为；帮助信息网络犯罪活动罪；拒不履行信息网络安全管理义务罪 　　中图分类号：DF612 　　文献标志码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2016.06.10 　　互联网技术的快速发展催生了电子商务、互联网金融等新型经济发展模式，“互联网+”理念已逐渐融入中国经济社会生活的方方面面，当然也给国家治理带来新的挑战。伴随着互联网带来的社会生产变革，开设赌场、洗钱、传播淫秽物品、侵犯著作权等刑事犯罪活动也不断进入到互联网领域，网络秩序与安全问题成为制约互联网技术健康有序发展的重要瓶颈。习近平总书记在第二届世界互联网大会上提出：“网络空间不是‘法外之地’。网络空间是虚拟的，但运用网络空间的主体是现实的，大家都应该遵守法律，明确各方权利义务。” 　　参见：习近平.推进全球互联网治理体系变革应坚持四原则[EB/OL].[2016-06-02].http：///article/2015-12/8189765.html.而网络服务商作为互联网经济发展链条中的重要一环，既是网络服务经营者、相关利益获得者，又是互联网技术创新的中坚力量，科学划定网络服务商的权利义务边界，无疑对于在维护互联网秩序的基础上鼓励技术创新、推进互联网经济发展意义重大。 　　司法实践中，淘宝网店经营者因销售伪劣产品、非法经营、侵犯知识产权犯罪等受到刑事追究的不在少数，而为经营者搭建交易平台的网络服务商“淘宝”公司却鲜见受罚。近日，“快播”公司王欣等人传播淫秽物品牟利一案公开审理，亦引起社会强烈反响，争议焦点之一即对用户利用其软件大量上载及传播淫秽视频未有效制止能否构成犯罪。可见，在相关网络犯罪中，网络服务商往往不是犯罪的直接实施者，其怠于行使网络安全管理义务客观上却为相关犯罪提供了便利，因此有必要予以规制。《刑法修正案（九）》针对网络服务商增设了拒不履行信息网络安全管理义务罪（《刑法》第286条之一）、帮助信息网络犯罪活动罪（《刑法》第287条之二）两个罪名，也使网络犯罪的刑法规制更趋完整，使得追究网络服务商不作为刑事责任的规范体系更加立体和全面。本文即立足现有刑法规范及互联网技术发展特点，就网络服务商不作为的刑事责任问题进行探讨。 　　一、网络服务商作为义务的确立 　　从帮助信息网络犯罪活动罪的罪状表述看，互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持以及广告推广、支付结算等帮助行为无疑属于积极的身体举动，但并不意味着只有作为才能构成该罪。无论是作为其他犯罪的帮助犯还是成立独立的罪名，明知是犯罪活动而施以技术支持或帮助等积极的作为，客观上促成了相关犯罪对刑法所保护的法益的侵害，主观上因为具备“明知”要素且对法益侵害结果至少存在放任故意而应予以法律上的责难，故应当作为犯罪处理，其刑事可罚性即来自其作为共犯对正犯的“加功”作用。然而在实践中，网络服务商提供技术支持或帮助之初往往主观上缺乏“明知”的主观要件，而是在提供网络服务的过程中发现用户存在实施犯罪活动的情况，那么，网络服务商是否有义务采取包括中断服务等必要措施阻断犯罪使法益免受侵害？ 　　有学者运用风险收益理论为网络服务商作为义务的确立寻找根据，即网络服务商作为市场主体通过网络服务经营行为获取收益，就应当承担由此产生的经济风险和法律风险，“收益越大，承担的经营风险也越大”。[1]即便网络技术发展应予鼓励并尽可能减少对其的法律、政策的不合理限制，也不应为了私利而牺牲公序良俗乃至刑法保护的重大社会利益。从该理论出发，网络服务商应当履行“善良管理人”的义务避免法益受侵害的危险，并依据社会经济发展的必要安全秩序开展经营活动。这是从市场经济学的角度为网络服务商的作为义务确立提供理论基础，实际上，要求网络服务商对其网络服务提供行为过程中产生的法益侵害行为承担避免义务，也符合基于先行行为为义务来源的不作为犯罪刑法理论。刑法中的作为是指以积极的身体动静实施法律所禁止的行为，而不作为也不是指没有任何身体动静，而是没有实施具有特定义务性的行为。至于不作为犯罪中的义务，既可以是法律明确规定的法律义务，也可以是基于先行行为而产生的义务。网络服务商的网络服务提供行为是具有重复性、日常性的业务行为，但亦不排除一定情况下成立不作为犯罪义务来