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在建工程抵押制度困境探讨 　　[摘 要] 在建工程一方面有着不断增值的可能，另一方面它增值是依靠资金借入进行后续建造而形成的，为了适应这一需要，在建工程往往用于抵押筹集后续建造资金。但由于立法上与实务上对于在建工程抵押问题存有脱节的情况，导致各地适用在建工程抵押产生一定的困境，实为法律界应予以重视的重大问题。 　　[关键词] 在建工程；抵押；融资 　　【中图分类号】 D92 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2014）08-123-2 　　房产开发是一个需要大量资金和时间的工程，在这一个过程中如何取得及时的融资是每一个房地产企业应当考虑的命题。在我国，从一项房产开发抵押发展的历程看，房地产开发大致会经历土地抵押―土地解押―在建工程抵押―在建工程解押―房产抵押―房产解押这样一个流程，通过这个流程房地产开发企业分阶段的获得大量的资金，以维持其持续开发一个房地产项目的能力。 　　从整个抵押制度设计来看，在建工程抵押是一种特殊化的抵押形式，而根据现阶段实务操作反映的情况来看，在建工程抵押是为了在建工程的后续投入向金融机构寻求融资而做出的抵押模式。正是实践中，由于在建工程抵押存在着种种问题与风险，导致立法与实务存在一定的差异。 　　一、在建工程抵押的抵押主体问题 　　在法律规定上，在建工程抵押在《物权法》颁布后，其第一百八十条第五款规定了正在建造的建筑物可以抵押。从文字解释的角度看，在建工程抵押作为一种担保物，只要双方主体适格，债权债务关系明确，抵押登记手续完备，应当没有任何限定。但由于《物权法》只是原则性的规定“能或者不能”，没有规定如何实践的问题，所以在实践操作中出现了一系列的困难，首先出现的就是在建工程的主体问题。 　　虽然《物权法》规定了在建工程可以抵押，但在实践操作中在建工程抵押一般是依照《物权法》之前，建设部颁布的《城市房地产抵押管理办法》（以下简称“办法”）来处理相关在建工程的抵押问题，办法中规定“在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”这个定义在主体上进行了限缩，在建工程的抵押人首先必须得是在建工程所有人而不能是第三人，而在建工程的抵押权人则必须是贷款银行。 　　如果根据后法优于前法的原则来看，既然《物权法》没有限定主体，则抵押人不该只限定在建工程所有人而应当于其他一般抵押一样引入第三人。局限于在建工程所有人虽然可以相对监管资金，但并不能增强抗风险能力，而引入第三人第一可以增加融资的渠道，保证在建工程获取足够的资金；第二可以提高抗风险的能力，不会因为抵押人与所有人同一而风险混同，导致风险加大。 　　同样，抵押权人限定在银行也是谬误的。首先，在建工程所有人的融资渠道不单单只有银行贷款一种途径，但是在建工程的抵押只能指向银行，无疑限制了在建工程所有人的融资渠道。再者，与银行有全部或部分金融属性的机构还很多，比如资产管理公司、信托公司等，如果按办法规定执行，无疑将上述机构排出在外。无形中对于资产管理公司、信托公司等机构开展在建工程业务设置了障碍。 　　所以根据《物权法》的规定，笔者认为，在建工程抵押应当允许债务人或者第三人作为抵押人，而抵押权人只要为债权人即可设立。 　　二、在建工程抵押设立合同问题 　　《合同法》生效要件较为简单明了，仅要求相对各方主体适格、意思表达真实和不违反法律和社会公共利益即生效。一般而言，只要没有违背强制性条款，在建工程抵押合同成立即生效。但是值得注意的是办法中由于对在建工程抵押目的进行了限定，设立在建工程抵押合同，即只能为了该在建工程继续建造而贷款，不得用于其他途径，这也限制了第三人拿在建工程作抵押。目前来看，受理在建工程抵押的登记部门，由于没有其他法律法规可以指导实际操作，所以办法对于登记部门办理抵押登记和法院判决均有重要参考。如果不是为了在建工程继续建造而贷款，实践操作中登记部门往往以此为“瑕疵”，拒绝办理登记。同时，如若登记部门没有审查目的，而予以登记了，未来万一发生纠纷，进入司法途径，办法还是影响着判决内容。鉴于此，在设立在建工程抵押合同时，抵押权人不得不处于审慎性的考虑在合同中限定其在建工程的目的，即约定为抵押人自有工程，而且融资用途为继续建造该在建工程，以最大限度的避免合同效力带来的风险。 　　除了对于合同目的的限制，在建工程抵押合同同时存在着其他问题，办法第二十八条规定：“以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下内容：《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号；已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；已投入在建工程的工程款；施工进度及工程竣工日期；