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试论罪刑均衡的功能性蕴涵 「内容提要」“法律是功能性的”，罪刑均衡作为刑法的一项基本原则，也必然是功能性的。构建法治 秩序，特别是刑事法治秩序，必须强调罪刑均衡的功能性蕴涵。罪刑均衡原则对社会的影响 程度，在一定程度上取决于罪刑均衡功能的状态和结果。不注重功能的罪刑均衡原则难以实 现真正的刑事法治。研究罪刑均衡的功能性蕴涵，正是着眼于现代刑事法治的建设，其归宿 点也将最终落于法治秩序的实现上。作者认为，罪刑均衡原则的功能性蕴涵主要体现在三个 方面：一、情感抚恤功能，指的是通过对一定的犯罪处以相应的刑罚（等害交换），从而使被 害人及社会善良的人的“一种天生的追求对等性（Recigocity）的本能”得到满足；二、保护 社会功能，指的是适用罪刑均衡原则对社会所产生的作用（预防犯罪），从而达到防卫社会； 三、人权保障功能，指的是通过罪刑均衡原则的建立，制约国家刑罚权（制约强权），防止因 刑罚权的滥用而侵犯公民自由。 「摘 要 题」基础理论研究 「关 键 词」罪刑均衡/情感抚恤功能/保护社会功能/人权保障功能 「正 文」 功能，指的是“事物或方法发挥的有利的作用；效能”（注：《现代汉语词典》，商务印书馆1983年第2版，第382页。）。“法律是功能性的”（注： [美]波斯纳：《法理学问题》（中译本），中国政法大学出版社1994年版，第578页。），罪刑 均衡作为刑法的一项基本原则，其必然也会发挥有利的作用，其也必然是功能性的。构建法 治秩序，特别是刑事法治秩序，必须强调罪刑均衡的功能性蕴涵。罪刑均衡原则对社会的影 响程度，在一定程度上取决于罪刑均衡功能的状态和结果。不注重功能的罪刑均衡原则难以 实现真正的刑事法治。如果不去充分地挖掘罪刑均衡原则的功能，便无以认识、当然更无从 营造一个功能完善的刑法制度，更不可能真正重视和发挥刑法的应有作用。因此，研究罪刑 均衡功能性蕴涵，正是着眼于现代刑事法治的建设，其归宿点也将最终落于法治秩序的实现 上。 一、等害交换——情感抚恤功能 情感抚恤功能，是指通过对一定的犯罪处以相应的刑罚，从而使被害人及社会善良的人的 “一种天生的追求对等性（Recigocity）的本能”（注：陈兴良：《走向哲学的刑法学》，法律出版社1999年版，第285页。）得到满足。既然现代国家独占刑罚权，禁 止私人复仇，并且没有消灭人的复仇心，罪刑均衡原则就不能不具有这种功能。 “一种天生的追求对等性（Recigocity）的本能”体现了人类对公正追求的朴素情感，追求 对等性是人类追求公正性价值的最原始表现。19世纪英国著名刑法史家詹姆斯。斯蒂芬（Jam es Stephen）说，报复情感之于刑法与性欲之于婚姻具有同样重要的关系，对犯罪处以刑罚 是普遍冲动的合法发泄方式。（注：转引自北京大学《刑事法学要论》编写组编：《刑事法学要论——跨世纪的回顾与前瞻 》，法律出版社1998年版，第491页。）如果不能对犯罪予以相应的刑罚，那么就会践踏人类对公正 追求的朴素情感，从而无法实现刑法的公正价值。那么，何谓公正呢？公正又称正义，对此 经典的定义有：“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志。”（注：[美]博登海默：《法理学——法哲学及其方法》（中译本），华夏出版社1987年版，第253页。）“人公认每 个人得到他应得的东西为公道；也公认每个人得到他不应得到的福利或遭受他不应得到的祸害 为不公道。”（注：[英]穆勒：《功用主义》（中译本），商务印书馆1957年版，第48页。）“正义是给每个人——包括给予者本人——应得的本分。”（注：[美]麦金太尔：《谁之正义？何种合理性？》（中译本），当代中国出版社1996年版，第56 页。）可见，公正就 是比例，不公正就是违反了比例规则，出现了多或少。公正或正义“全在于某一内在活动与 另 一内在活动之间按照某种平等关系能有适当的比例。”（注：《西方思想宝库》，吉林人民出版社1988年版，第951页。） 公正的这种比例关系具体表现则是：平等交换，包括等利交换和等害交换。等利交换指的 是一定量的利换取另一定量的利，如合法的市场交易等便是；等害交换则指的是一定量的害 换取另一定量的害，如《圣经》曰：“若有伤害，就要以命偿命，以眼还眼，以牙还牙，以 手还手，以脚还脚，以烙还烙，以伤还伤，以打还打。”罪刑均衡原则体现的便是一种等害 交换的公正价值。等害交换不仅是公正价值的一种类型（其另一种类型为等利交换），而且是 公正思想的起源，“正义思想的人的起源是报复的渴望和平等的感情。”（注： [法]拉法格：《思想起源论》（中译本），三联书店1963年版，第67页。）等害交换“不仅 是理性的，而且