从刑事诉讼法的修正谈司法警察的强制采取身体样本权.docVIP

司法警察之強制採取身體樣本權 ? ?-?-?-? 以英國PACE法為參考例?-?- 統識別號 A0505026 篇　　名 從刑事訴訟法的修正談司法警察的強制採取身體樣本權--以英國PACE法為參考例 作　　者 吳景欽 刊　　名 軍法專刊 卷期／年月 51:2 民94.02 頁14-26 資料語文 中文 作者再查詢 吳景欽 刊名再查詢 軍法專刊 關鍵詞 刑事訴訟法; 司法警察; 身體樣本權 類號再查詢 587.88 ： 身體內部樣本（intimate samples）：指的是需從身體內部採取的樣本，包括血液、精液、體液，尿液、陰毛、齒痕、以及除了口腔以外的身體內部黏膜或組織採樣。 非身體內部樣本（non-intimate samples ）：其包括，除了陰毛以外的體毛樣本、從被告的指甲下所取得的黏膜樣本、口腔黏膜以及身體外部的體組織採樣、唾液、足跡或其他身體部位所留下的痕跡。 指紋與照相：採指紋與照相乃最傳統的同一性確定方式，且兩者常相伴而生，採指紋與照相已經成為警察逮捕人犯後的例行公事，此部分原可歸屬於非身體內部樣本之分類，但由於其例行性與侵害基本權不高，所以另將之列為一類。 其他：筆跡、呼氣、聲調等是，這個部分需由被告配合，且也非身體組成部分，故需另為區分。 （二）區分之目的 上述區分之目的，當然在於規範方向不同，而影響規範寬鬆的最重要決定基準，即基本權侵害之高低，基本上，關於身體樣本採取，由於方式不同對於人身的侵害程度不一，而其所可能侵害被告或犯罪嫌疑人的基本權包括： 身體權：這個部分最直接，但是並非每一種樣本採取皆涉及侵害，尤其是某些本來就需排除體外的體液，或者自然脫落之身體組織，如尿液、毛髮等，若課與偵查機關相同的法規範標準，恐非良善立法。 隱私權：關於身體樣本是否具有隱私權期待？由於身體樣本足以確定同一性，就被告或犯罪嫌疑人而言屬於相當重要的資訊，其應屬於隱私權保障的範圍，採取身體樣本以作為犯罪證據，當然侵犯被告的隱私權。 緘默權：就被告而言，其有不自證己罪的權利，司法警察因此並負有告知得保持沈默之義務，若未盡此義務，依據新修法條第一五八條之二第二項，因此所得之證據需排除，惟關於此項權利保障僅限於供述證據，關於身體採樣並非供述，是否為緘默權保障範圍？採狹義說者認為，緘默權保障範圍所指之供述，除口頭外，雖然包括以書面代陳述之場合，但其保障範圍無法擴及於與供述無關的身體採樣。廣義說則持反對立場認為，凡一切強制採證皆屬之。折衷說則以是否要求被告積極協助為標準，若單純容忍，如採指紋並非緘默權保障範圍，若需積極配合，如呼氣檢測則適用緘默權保障。筆者認為，身體採樣畢竟非供述，欲適用緘默權保障的相關規定，恐有困難，惟以現代科技，同一性確定恐比被告供述的可信性高，是否該適度的將不自證己罪的保障擴張至身體採樣，恐是未來立法需考量的。 上述權利侵害，可能因採取的樣本部位不同，或身體部位不同，而有不同的規制標準，而刑事訴訟法關於身體採樣的規範，最主要針對被告拒絕同意採取時，而需行使強制力時為對象，果為如此，則是否代表關於採樣的身體權保障，被告皆可為同意或承諾放棄？就身體採樣而言，所涉及的基本權侵害程度雖然不一，但主要針對身體權，尚非不得放棄，而就隱私權而言，只要限定樣本僅適用於犯罪偵查，並規定其保存年限，其對於基本權核心尚不致造成剝奪，故應屬於可以承諾放棄基本權保障之範疇，惟司法警察於取得被告同意時，除了被告需有承諾能力例外，需嚴格禁止使用欺瞞的方式取得同意，甚至需將採樣用途及其後果於事前告知被告。 由於強制對被告身體採樣，其基本權侵害程度不一，有必要對於幾個重要類型為區分探討，而在類型探討之前，筆者先列出幾個需考量的程序保障原則。 三、身體採樣之正當程序保障內涵 關於身體採取樣本，若涉及基本權侵害，則屬於強制處分，則立法上如何規制此類行為，需考慮以下幾個正當程序原則。 （一）告知義務 依前述，身體採樣並非供述，故無法適用關於緘默權保障與告示義務的規定，惟基於身體採樣於被告之影響不下於被告供述之理由，司法警察至少需告知同意與否之後果，以及採樣之用途，以使被告衡量利弊得失。 （二）強制採樣的補充性原則 關於犯罪蒐集之手段，應以任意處分為原則，強制處分例外，此稱為任意處分優先原則，我國雖無明文，但此乃依據憲法第二三條比例原則之當然思考，而於身體採樣，由於涉及高層次的基本權侵害，更須遵循此原則，惟身體採樣所造成的身體侵害不一，此補充性原則應只涉及高層次的身體侵害。 （三）強制處分法定原則 這是根據憲法第二三條的法律保留而來，即任何的侵害基本權的公權力行為，皆須有法律依據，惟關於法律保留的意涵有以下層次區別： 憲法保留：由立憲者於憲法中決定，立法者只能遵守，而不能為更動，如憲