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关于土地承包经营权抵押正当性分析 　　虽然我国《物权法》《担保法》等现行立法已明文禁止土地承包经营权的抵押，但在学界一直存在着广泛争论，尤其是中共十七届三中全会通过了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》( 后文简称《决定》) ，更将该问题推上了风口浪尖。《决定》指出，“完善土地承包经营权权能，依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利，”“扩大农村有效担保物”。在此情形下，我们有必要重新审视现行立法“土地承包经营权不得抵押”这一规定之合理性。笔者不揣浅薄，欲就该问题一抒管见，以达抛砖引玉之效。 　　一、土地承包经营权抵押: 法律与现实间的紧张关系 　　土地承包经营权是指权利人依法对其承包地( 林地、耕地、草地等) 享有的占有、使用和收益的权利( 《物权法》125 条) 。以取得方式为标准，可将土地承包经营权分为以家庭承包方式取得的土地承包经营权和以招标、拍卖和公开协商等方式取得的土地承包经营权。根据《农村土地承包法》第49 条，通过招标、拍卖和公开协商等方式取得的土地承包经营权，经依法登记并取得相关的权利证书，可以依法采取转让、出租、入股、抵押等方式流转。因此，对于此种土地承包经营权的抵押不成问题，本文也不予赘述。而笔者在文中所谈论的仅为以家庭承包方式取得的土地承包经营权，为行文便，后文简称为土地承包经营权。 　　( 一) 现行法的禁止 　　我国现行立法对土地承包经营权的抵押是明确禁止的。《物权法》第128 条规定: “土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”而《农村土地承包法》第32 条指出，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让等方式流转。两条条文都不约而同地避开了“抵押”二字。如果说这只是立法上有意识的避而不谈，以期法官在个案中行使自由裁量权，那么以下规定却明确禁止了土地承包经营权的抵押。法释【2005】6号第15 条规定，承包方以其土地承包经营权抵押的，应当认定无效。该条通过否认合同的效力表明了司法实践对抵押行为的否定态度。《物权法》第184 条列举了几类不得抵押的财产，其中就包括“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，”①虽然有“但法律规定可以抵押的除外”，但通过解释可知该但书对象仅是上述的“以招标、拍卖和公开协商等方式取得的土地承包经营权”。 　　( 二) 实践对现行法的突破 　　“任何具体制度本身都不具有超然的合法性，都必须以服务人类为其合法性根据，”而人们对某一制度服从与否又转而印证其是否具有合理性。通过多年来学者们的调研报告及权威媒体的报道，土地承包经营权抵押虽为法律所禁止，但已被社会实践突破。 　　近年来，各地不断出台土地承包经营权抵押贷款的政策。2008 年10 月中国人民银行、中国银行业监督管理委员会联合颁布的《关于加快推进农村金融产品和服务方式创新的意见》; ②2009 年6 月湖北天门市政府颁布的《天门市农村土地经营权抵押贷款方案( 试行) 》; 2009 年9 月浙江嘉善县政府颁布的《嘉善县土地承包经营权流转抵押贷款管理办法( 试行) 》; 2009 年11 月江西万年县政府颁布的《万年县农村土地承包经营权抵押登记管理办法( 试行) 》; 2009 年11 月四川成都市政府颁布的《四川省成都市农村土地承包经营权抵押融资管理办法( 试行) 》; 2011 年9 月重庆江津区政府颁布的《江津区农村土地承包经营权抵押登记办法( 试行) 》。正是因为存在土地承包经营权抵押的现实需求，才会有诸多政策相继出台。 　　综上所述，“土地承包经营权不可抵押”这一法律规定不但已被各地出台的政策所架空，而且也不符合广大农民的意愿，合理性殊值怀疑，现行立法与社会实践之间呈现出愈演愈烈的紧张关系。 　　二、理论与现实的诉求: 土地承包经营权抵押开禁 　　( 一) 土地承包经营权抵押开禁的理论意义 　　《物权法》于第三编“用益物权”项下专章规定了土地承包经营权，明确了其物权性，却同时限制了其抵押。笔者不禁产生疑问，用益物权是否可以用于抵押，或者说，用益物权是否具有处分①权能? 对此学界有不同观点。一种观点认为，用益物权的权利内容仅为对标的物的占有、使用、收益，不包括法律上的处分，因为《物权法》第125 条只规定了承包人对承包地享有占有、使用及收益的权利。另一种观点认为，权利人对用益物权的标的物没有处分权，但是有权处分其用益物权。 　　上述两种观点表面上存在分歧，实则殊途同归，关键在于必须先厘清处分权所作用的对象。在我们谈论用益物权是否具有处分权能时，往往混淆了两个概念，一是作为用益物权客体的土地( 土地所有权)