擅自给幼儿喂药行为的刑法分析.docVIP

擅自给幼儿喂药行为的刑法分析 　　一、案情简介 　　2014年3月10日，有家长通过微博反映陕西省宋庆龄基金会枫韵幼儿园给孩子服用不明药物，3月12日，陕西省宋庆龄基金会鸿基新城幼儿园也发生了服用该药造成家长聚集的情况。据报道，幼儿园为增加收入，提高出勤率给孩子们喂食一种名为盐酸吗琳肌片又称“病毒灵”的处方药，孩子们在服用药品后出现了心脏、所功等指标明显偏高的情况。该事件曝光后引起了社会的强烈关注，吉林、安徽、陕西、湖北、广东等多地幼儿园也发现了类似事件。西安警方在12日对5名嫌疑人以涉嫌“非法行医罪”刑事拘留，此案还在进一步调查中。 　　二、能否适用“非法行医罪” 　　“病毒灵”案件发生后，西安市公安局以涉嫌“非法行医罪”对嫌疑人进行了刑事拘留，幼儿园给孩子们喂食“病毒灵”的行为是否构成“非法行医罪”，如何保护未成年人健康安全引起了网络的热议。那么这种行为能否认定为“非法行医”，仔细分析就会发现使用此罪名有待商榷。 　　《刑法》第三百三十六条规定未取得医师职业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下徒刑。拘役或者管制，并处或者单处罚金。在构成要件上必须符合以下条件:客体上，非法行医罪的客体是国家医务管理制度和就诊人的生命安全和健康权利;客观方面表现为行为人实施了非法行医行为;主体为一般主体，限于没有职业资格的人;主观方面为故意，并具有牟利的目的。对于“病毒灵”案件能否适用非法行医罪存在以下难点: 　　首先，幼儿园的保健室是否需要行医资格。本案中的两家涉事医院设立的都是保健室，在保健室工作的保健人员是否应该具备行医资格呢，根据《托儿所幼儿园卫生保健管理办法》第八条规定，保健员应当具有高中毕业程度，并受过儿童保健培训。第十条规定托儿所、幼儿园卫生保健工作包括:建立合理的生活制度，培养儿童良好的生活习惯，促进儿童身心健康。为儿童提供合理的营养。完成计划免疫工作，预防传染病的发生，做好传染病的管理。做好环境卫生、个人卫生及美化绿化工作，为儿童创造安全、整洁、优美的环境等。由此可见，幼儿园中保健人员的主要从事一些预防和保健工作，并不带有医疗性质，所以法律对于幼儿园保健人员的要求并不高，只需要高中毕业，接受相关培训并合格即可，所以要求保健员具有行医资格实在是“强人所难”。在不需要行医资格的情况下，主体上是不符合非法行医罪的要求的。 　　其次，幼儿园保健员和其他工作人员给孩子们喂食“病毒灵”是否属于“行医”行为。依据(医疗机构管理条例实施细则)第八十八条规定，诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械手术等方式对疾病做出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长寿命、帮助患者恢复健康的活动。本案中孩子们都是健康的，而幼儿园给孩子们吃“病毒灵”为的是提高免疫力从而保证出勤率，并没有给孩子们“治病”的意思。刑法学家刘宪权教授认为因为“病毒灵”是处方药，而给人吃处方药的行为就是非法行医的说法是很牵强的。另一位刑法学专家阮齐林也认为“幼儿园老师没有医生职业资格，他们给小孩喂病毒灵属于幼儿园对幼儿卫生健康保健的错误做法，这种错误做法和非法行医是不太吻合的。”所以这种行为很难被认为是“行医”。在日常生活中家人、朋友、自己也会去给身边的人买药送药，不能因为父母或朋友给自己吃了一种处方药就说他们是非法行医。 　　再次，幼儿园擅自给孩子喂药的行为是否达到“情节严重”。根据最高人民法院《关于审理非法行医案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，情节严重的标准是:造成就诊人轻度残疾、其关器官组织伤害导致一般功能障碍;造成甲类传染病传播、流行的危险;使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的;非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的;其他严重情形。本案中，幼儿园给孩子服用的药品是质量合格的药品，少数孩子们在服用药品后出现了心脏、肝功等指标明显偏高的情况，但并没有出现上述危害，危害程度还需要医学上的认定和观察。因此至少目前为止不能认定行为达到了“情节严重”。 　　再次，在法理上，“非法行医”是指未取得医师从业资格的人从事医疗卫生工作，主要有以下几种表现形式:一是非医务人员私设诊所;二是非医疗机构超服务范围进行治疗活动，如一些不具有医院机构资格的美容院擅自开展医学整容手术;三是利用仪器或技能开展非法治疗活动，如非法用电脑医学专家程序在公共场所为顾客诊病，开医药处方;四是利用非法行医的手段，推销新产品。“情节严重的”主要是指非法行医经处理后仍不改正的;缺乏基本医学知识，乱医乱治，欺骗就诊人的;由于误诊，贻误病情，使患者病情加重的;以迷信、愚昧、野蛮的方法医病治病的等等。而本案都是健康儿童，不是行医行为。 　　综上所述，以非法行医来对