从《刑案汇览 盐法》商巡案件看刑部和督抚之争中清代刑部驳案制度.docVIP

从《刑案汇览?盐法》商巡案件看刑部和督抚之争中清代刑部驳案制度 　　清代中叶，私盐日益泛滥，为弥补官巡之不足而设立的商巡，即盐商组织的缉私盐巡，数目庞大且一度配备鸟枪，至1918 年左右才退出历史舞台，影响甚大。《刑案汇览·盐法》中共有32 件，其中涉及商巡的有7 件，而著名的美国学者布迪和莫里斯合著的《中华帝国的法律》中却未曾提及这几个案例。目前，仅有数篇论及刑部驳案制度的论文，但并未触及商巡案件。本文以刑部对商巡案件的部驳为视角，希图在弥补对商巡认识的基础上，进一步探析驳案制度，并对清代司法实践中情理法的关系提出自己的不同看法。笔者不揣浅陋，不当之处，敬请各位专家批评指正。 　　一、对商巡涉及名册管理案件的部驳 　　道光五年(1826)规定，商巡须“报部有名”：“凡盐商雇募巡役，令将姓名，报明运司，造册送部。如因缉私，被盐匪杀伤，或杀伤盐匪者，依贩私拒捕杀伤及擅杀伤罪人各本律例，分別科断。若仅止报县有名并未详司造册报部者，各以凡斗杀伤及兴贩私盐本律例，从其重者论。” 焦点就在于商巡是否“报部有名”，而有名与否的判决结果则大为迥异。 　　(一) 未“报部有名”的商巡被盐枭打伤 　　上述规定，就来自于山东省的《私枭聚众拒伤商巡秋审酌缓》一案。未定章程之前，盐枭张玉堂、郭建美分别将商巡齐元立、林文贵“拒伤”，而齐元立、林文贵并未“报部有名”，按照续定章程规定属于“私设”;二犯张玉堂、郭建美虽因“贩私拒捕”，“惟所伤系并未册报私巡”。案中，存在是采用旧例还是新例的争议，旧例为“拟绞”，新例则轻。 　　山东巡抚认为，如按照续定章程规定判处“拟绞”已属于从严情节，秋审时“未便再重”，因此，就“张玉堂、郭建美可否拟请缓决，例无明文”向刑部咨询。刑部的说帖中认为：首先，同意了山东巡抚的意见，因齐元立、林文贵并未“报部有名”，因此将该犯等仍然依照旧例判处“拟绞候”，确实“已属从严”;第二，对该抚提出的“秋审时未便再重”一事进行了斟酌，“若将该犯等仍照向例入拟情实”，则与拒伤官设巡役并无区别;如因拒伤之巡役并未“报部有名”，就依照新定章程，则此案毕竟在例之前，“舍殴伤巡役于勿论，仍依贩私本例定拟”，对于二犯则又“未免轻纵”。所以，给予了酌情变通，对二犯“仍照原拟罪名酌入秋审”，予以“缓决”，“以昭平允”。并向道光帝“奏准”，上升为例，“嗣后各省盐店内报部有名之巡役，如因缉私被盐匪杀伤，或杀伤盐匪，俱分别照拒捕杀伤及擅杀伤罪人各律例科断。若仅止报县有名，即照凡斗定拟，应请由臣部另咨通行各省一体遵照办理等因”，通行全国。 　　(二) 未“报部有名”的商巡打死窃盐者 　　道光十一年，来自直隶省的《商巡打死偷盐贼犯以擅杀论》一案中，蒋礼与王浩然二人被商人晋元亨的盐店雇为巡役，“并未报部有名”，一起帮正役刘士胜缉私。佟富贵因为贫困起意行窃，晚上独自一人携带口袋前往盐滩偷盐，正好被巡至该处的蒋礼和王浩然二人发现，佟逃走时，蒋礼点放鸟枪，击伤佟富贵左胳膊等处后将其抓住，后佟因枪伤毒发毙命。案中，存在是以“凡论”还是“擅杀罪人”论罪的争议，前者为重，后者为轻。该总督以蒋礼为商雇巡役，“并未报部有名，应以凡论。将蒋礼依火器杀人例，拟斩监候”。刑部驳回的说帖中，经过核对律例，“商雇盐巡缉私杀伤盐匪，以曾否报部有名分别凡斗擅杀科断者，原指巡役缉私而言，盖私贩固属罪人，而盐巡究系商人私雇，故以曾否报部有名为断，以惩残杀而杜捏饰。至擅杀窃贼之事主奴仆雇工，向照事主分别登时、非登时科断”。因此，第一，“虽商雇巡役杀死窃贼与事主不同，究有应捕之责”，商巡杀死窃贼不能依照“凡斗”论罪;第二，“今已死佟富贵系行窃商盐罪人，非贩卖私盐者可比，该犯蒋礼等于应巡地将其致死”，应该依照“擅杀罪人”论罪。所以刑部认为，律条适用不当，“该督将蒋礼照缉私杀死盐匪例以凡斗问拟，余犯亦均拟以重杖，罪关出入，应令该督另行按例妥拟具题”，予以驳回。 　　(三)虽“报司”但未“报部有名”的商巡杀死盐匪 　　道光九年，来自直隶省的《报司有名巡役杀死拒捕盐匪》一案中，赵夫水为商巡，经该县造册“详司”，但尚未“报部”。巡役张世美与赵夫水、张才林等一起前往捉拿携带鸟枪贩盐售卖的常玉胜等人。常玉胜开枪将赵夫水等致伤，赵夫水于是抢夺鸟枪并击伤常玉胜左腿等处，致其殒命。和前述案例一样，本案尚且“报司有名”，但都是严格按照未“报部有名”来对待，所不同者，前者按“窃贼”定案，后者按“盐匪”定案。 　　直隶总督以常玉胜贩私拒捕，“罪应骈首”，赵夫水等均为“详司有名”，将常玉胜击伤致死实属“擅杀”，因此，将赵夫水依照“罪人本犯应死而擅杀律，拟杖”。而道光十一年刑部的说帖中则认为，第一，赵夫水只是造册“详司”，尚未“报部”，其因缉私致死盐匪，应该仍依照“凡论”论罪，不得照“擅杀问