浅析“一国两制”下中央对特别行政区的全面管治权.docVIP

浅析“一国两制”下中央对特别行政区的全面管治权 　　一、全面管治权的概念辨析 　　想要问答“全面管治权”的概念在法理上能否成立这一问题，首先就要厘清管治权与主权及其他类似概念的区别。 　　主权的概念，最早是法国的博丹提出的，他将主权定义为:“凌驾于公民和臣民之上的共同体(commonwealth)所有的最高和绝对的权力。”弄1648年《威斯特伐利亚和约》(the peace trea-ty of Westphalia)以主权概念为基础，重新划分了欧洲各国的边界，创立了以国际会议解决国际争端的先例，从而使得主权成为当代国际法体系的基石。“主权”作为一个中文的法律概念，在丁题良于1864年所翻译的《万国公法》中就可见到。我国民国初期的学者，在列举国家要素时，不全用“主权”一词，有用主权一词者，如王世杰《比较宪法》，有用“统治权”一词者，如钟赓言《朝阳宪法讲义》，也有用“权力”一语者，亦有用“国权”一词者。后来才逐渐统一使用“主权”。我国自1911年辛亥革命后在国家正式颁布的宪法里出现了主权、统治权、国权、政权与治权等不同的概念。 　　1.主权 　　《中华民国临时约法》第2条规定:“中华民国之主权，属于国民全体。”1914年《中华民国约法》第2条则规定:“中华民国之主权，本于国民之全体。”其后1923年《中华民国宪法》、1931年《训政时期约法》、1946年《中华民国宪法》都采用了与临时约法同样的表述。1949年中华人民共和国成立后，则采用了“一切权力属于人民”的表述，《中华人民共和国宪法》第2条规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。” 　　2.国权 　　1923年《中华民国宪法》第22条规定:“中华民国之国权，属于国家事项，依本宪法之规定行使之。属于地方事项，依本宪法及各省自治法之规定行使之。”这里的“国权”，应该是指包括中央和地方在内的国家本身的统治权力。 　　3.统治权 　　清末《钦定宪法大纲》在“君上大权”中规定，“大清皇帝统治大清帝国”;《中华民国临时约法》第4条规定，“中华民国以参议院、临时大总统、国务员、法院，行使其统治权”;1914年《中华民国约法》第14条规定，“大总统为国之元首，总揽统治权”。 　　4.政权与治权 　　孙中山先生提出了政权和治权的划分理论，政权是指人民管理政府的权力，包括选举、罢免、创制和复决四种，治权是指政府管理社会的权力，包括立法、行政、司法、考试和监察五种权力。1928年《中华民国训政纲领》和1946年《中华民国宪法》都采用了这种划分理论。 　　5.主权和治权 　　中英在谈判解决香港问题的过程中，英国提出了“主权换治权”的理论，即承认中国对香港地区的名义主权，而英国则继续保有管治香港的实际权力。五中国认为，主权和治权是不能分割的，对此予以拒绝。中国拒绝英国提出的方案，其立足点在于主权和治权是统一的，有主权必有治权，“主权、治权分开，讲不通”。主权和治权不能分割，这是我们认识主权和治权两者关系的一个基本前提。 　　6.管制权 　　我国海洋法和国际海洋法公约中有“管制权”的概念。国际海洋法将沿海国领海以外邻接领海的一带海域称为毗连区，并承认沿海国对毗连区内某些事项实行必要的管制。我国《领海及毗连区法》第1条规定:“为行使中华人民共和国对领海的主权和对毗连区的管制权，维护国家安全和海洋权益，制定本法。”毗连区是为了保护国家某些利益而设置的特殊区域，本身不属于该国的领海，沿海国在此区域仅对某些特定事项实行必要的管制，包括:(1)防止在其领土或领海内违反其海关、财政、移民或卫生的法律和规章;(2)惩治在其领土内违反上述法律和规章的行为。 　　在谈判解决香港问题的过程中，英国提出的与主权相并列的“治权”，这大致相当于我们这里所说的“管治权”。然而，什么是自皮书里所指的“管治权”，在学理上还缺乏一个明确的定义。类似的概念有《临时约法》和《钦定宪法大纲》里的“统治权”和我国海洋法里规定的“管制权”。然而，统治权本身带有强烈的政治色彩，难以作为一个严谨的法律概念。管制权则有控制的意思，缺乏治理的内涵。而且，沿海国对毗连区的管制权不同于其对领海的主权，领海是国家领土的组成部分，受国家主权的支配和管辖，而沿海国对毗连区本身没有主权。 　　管治权毫无疑问是基于主权产生的。管治权就是一个国家基于主权而对其所属领土行使管辖和治理的权力。主权要求国家对其国内所有地方和所有事务都有一种绝对和最高的权力，即管辖的权力。管辖的本义是管理、统辖。只有主权国对其国土内所有的事务有管辖权，才谈得上对这些社会事务的治理权。这种治理权本身还包含着治理模式的选择。主权的最高性决定了国家有权自行决定内外