违约责任的新发展-王利明.docx

主题：违约责任的新发展主讲人：王利明???中国人民大学党委副书记、副校长；?中国人民大学法学院教授、博士生导师评议人：石佳友???中国人民大学法学院副教授?朱虎?????中国人民大学法学院副教授?张远堂???华润雪花啤酒（中国）投资有限公司法律部总经理内容提要：王老师这次讲座内容主要是关于违约责任的新发展。简单概括一下违约责任近几年来发展的新趋势。首先是归责原则的严格化。其次是以违约责任来统合瑕疵担保和不适当履行的责任。第三是违约损害赔偿的范围在不断扩张，有的国家规定违约责任可以赔偿精神损害。第四是违约金以补偿性为主，两大法系目前都基本认可了这一点。第五点就是实际履行的不断弱化，这和市场的发展和物质的不断丰富都有很大的关系，通过损害赔偿就可以购买到替代物。第六点是对消费者权益保护的不断加强。比如说关于退货期的规定都可以看出来。第七就是普遍采用根本违约制度。从公约开始，很多国家都使用了根本违约制度，来限制合同的解除。第八是惩罚性赔偿的引入。惩罚性赔偿本来是美国法的特有概念，但现在已经被越来越多的国家引入。今天只是着重讨论下面几个问题，也是我们当前司法实践中需迫切需要解决的重大理论问题。一、在加害给付的情况下，究竟采用责任的聚合还是竞合？所谓加害给付，就是指由于债务人的不适当履行，造成了债权人的履行利益以外的其他损失。典型的比如购买的汽车有瑕疵，发动机自燃，不仅造成了汽车本身烧毁，还造成车内财物的毁损和乘车人的人身伤害。在加害给付的情况下，究竟应当采用责任竞合还是责任聚合？目前争议很大。实际上这个问题在《侵权责任法》制定的时候就引发了很大的讨论。我们以刚才的汽车自燃为例。如果要采用合同责任，那么受害人只能就履行利益的损失要求赔偿，主要是赔偿因为汽车交付不合格造成汽车本身的损失。至于人身伤亡，特别是精神损害，根据违约责任通常是不赔偿的。因为它是当事人在缔约时所难以预见的。但是如果采用侵权责任，大家知道侵权责任主要是因为侵权行为造成的财产和人身损害，主要应当赔偿的就是因为产品的缺陷造成的其他财产和人身损害，也就是汽车以外的，包括车内财物、人员伤亡和精神损害。这里面大家就可以看到，无论是侵权责任还是违约责任，都有一块赔不到的地方。如果采用违约责任，必然会导致对于人身伤亡和精神损害的赔偿没有法律依据；如果采用侵权责任，又会导致汽车本身得不到赔偿。所以大家看《产品责任法》对产品责任的表述仍然是产品缺陷以外的人身财产损害，这也是从欧盟指令来的。 正是因为无论是采用违约还是侵权，都有一块不能赔偿。在加害给付的情况下，如何充分救济当事人的利益就有了两种说法。一种是仍然采用竞合说。主要来自于《合同法》122条。《合同法》第122条规定：“因为当事人一方的违约行为，侵害对方人身财产权利的，受害人有权选择其中一种。”从122条来看，加害给付其实形成了违约和侵权的并存。那么，按照竞合说的观点，受害人仍然只能选择其中一种救济方式，不能既要求违约，又要求侵权赔偿。这也是《合同法》制定后比较流行的传统观点。另一种则认为应该采用聚合说，即受害人既可以以侵权起诉，也可以以违约起诉。理由主要是《合同法》122条的表述是“有权”而不是“只能”，当事人可以选择也可以不选择，并未限定只能选择一种。其次，如果只能选择一种，不能对受害人提供充分的救济。就像刚才所说的，无论选择哪一种，都有一个空白。所以从全面救济受害人出发，应该允许聚合。这个问题从国外来看，很多国家出现了扩张合同责任的趋势。德国民法典在修订债法的时候，第253条实际上承认了在违约责任中，如果侵害了身体、健康、自由等人格自由权，受害人即使主张违约也可以请求精神损害赔偿。德国民法典修订后，台湾的债法也作出了相应修改，增加了第227条，跟德国民法典表述大致相同。我个人认为，与其在合同里扩充违约责任，还不如扩张侵权责任更有力。刚才我们谈到了，采用侵权的方式，只有一个不能赔偿的地方，就是给付本身难以补救。但是，这个问题是否可以考虑灵活处理？《侵权责任法》第2条规定：“侵害民事权益，应当承担侵权责任。”这里的民事权利如何解释？如果将民事权益解释为给付本身也是一种民事权利，这个也是可以把它纳入到民事权益中的。当然，这和传统的债法理论并不吻合，但这其实也就是个解释的问题。更重要的是，《侵权责任法》第41条实际上修改了产品质量法41条的规定，不再表述为“因产品缺陷造成的缺陷产品以外的其他人身财产损害”，而是直接表述为产品缺陷造成了损害，就应当承担产品责任。这种修改的本意就是扩张侵权责任，将所有损害纳入侵权责任进行赔偿。我认为这种做法很有好处，主要有这么几点：第一，不会对现有的法律体系造成太大的冲击。如果扩张违约责任，这就意味着在违约责任里要赔偿精神损害，那么就必须修改有关精神损害赔偿的规定。大家知道，根据《侵权责任法》第22条，