刑法实务重点整理(西政).doc

刑法总论厚大司考讲义总结 题型： 不定项选择题共10分、判断分析题共20分、法条评述题20分、简答题30分、案例分析题20分 内容： 一、罪刑法定原则 第三条，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。 罪刑法定原则是现代刑法的精神和灵魂，其本质是通过限制国家刑罚权，更好地保障国民的自由和人权。同时，罪刑法定原则也是社会主义法治理论在刑法领域的集中体现。 1、基本含义“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。 2、思想渊源 三权分立学说与心理强制说 三权分立学说体现了权力分立与制衡的思想，他认为，国家权力分为立法权、司法权与型证券，三者相互分立，相互制衡，以保证权力得到监督。换言之，立法者负责制定法律，司法者负责适用法律，故刑法领域应当采取罪刑法定原则。严格意义上的三权分立学说并未成为现代国家的政治实践，故无法以其充分解释和论证罪刑法定原则，但权力分立与制衡的思想同样渗透到刑事立法、司法的实践当中。 心理强制说认为，人是趋利避害的动物，如果事先规定什么行为成立犯罪及其所受到的惩罚，可以促使行为人权衡犯罪获得的好处与受到的处罚，哪个更有利于自己，从而做出行为选择，以更好地实现刑法一般预防的功能。心理强制说主要收到两个方面的诘难：在这里上，这种观点将人作为了手段而非目的，即将处罚犯罪人仅仅作为预防他人犯罪的手段；在实证研究上，缺乏实证数据的支撑，因为大多数犯罪人并非基于利弊权衡，而是抱着逃避制裁的侥幸心理。 3、思想基础：民主主义与尊重人权主义（预测可能性） 民主主义，诸如犯罪与刑罚这些关系到国民基本和重大事项的内容，必须由国民或者国民选举的代表以立法方式加以决定，即刑事立法必须体现国民的意志。 国民意志体现在法律之中，定罪量刑时以事实为根据以法律为准绳是对国民意志的最大的尊重。司法实践中不得以民意为借口、以网民的意见为定罪量刑的根据，否则，会以“民主”的名义侵犯人权。 尊重人权主义（国民预测可能性原则），为了不限制国民的行为与创造欲望，事先规定犯罪与刑罚的内容，可以促使国民预测自己行为的法律效果，从而维护人权。无论在立法上、还是在司法实践中，都不允许以事后修改的法律去处罚先前没有认为是犯罪的行为，不利于行为人的类推解释或类推适用的做法根式被禁止。 4、社会主义法治理论在刑法中集中体现于最细噶定原则，其内容包括依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导等，都能在罪刑法定原则的思想基础、内容即实践当中得到体现。如其思想基础之一就是民主主义，这与依法治国的理念中包含着人民民主、法治完备、树立宪法法律权威、权力制约等内容相一致。 罪刑法定原则的的基本内容 制刑权、求刑权、量刑权与执行权属于国家刑罚权的内容，应当受到该原则的限制和约束，故罪刑法定原则的内容贯穿刑事立法、司法和执行过程。 1、成文的罪刑法定：排斥习惯法等。此即法律主义的离厂，刑法渊源只能是最高立法机关依法制定的刑事实体法律规范，这是民主主义的当然要求，其他规范性法律文件不能创设刑法罚则，如行政法规与规章、习惯或习惯法、判例都不能成为刑法的原因。国际条约与国际公约等也不能成为刑法的渊源。 2、事前的罪刑法定：禁止溯及过往。为了限制国家刑罚权，更好地保障国民自由和人权，不得以时候制定的法律去处罚行为时没有被认定为犯罪的行为。但刑法之禁止不利于行为人的溯及既往，允许有利于行为人的溯及既往，我国刑法溯及力采取从旧兼从轻原则就体现了这一要求。 3、严格的罪刑法定：合理解释刑法，禁止类推解释和类推适用刑法 严格的罪刑法定要求合理地解释刑法，禁止任何不合理、不公平的解释刑法，因为刑法是正义的文字表述，解释着必须本着善意并怀着公平、公正之心去解释刑法。禁止类推解释和类推适用刑法，但刑法理论允许有利于行为人的类推解释。 4、确定的罪刑法定：刑罚法规的适当性 （1）明确性：刑法的规定必须清楚、明了，不得有其一，不得含糊不清。明确性原则不仅是立法原则，而且是司法原则，刑事立法与刑法理论，共同实现刑法的明确性。明确性的实现与分则条文中罪状的规定无关，司法解释与指导性案例都要遵循明确性原则。 （2）罪的法定，禁止处罚不当罚的行为，以防止“恶法”的出现。作为补充法、保障法地位的现代刑法，不能干涉国民私生活的所有领域，要正确合理地区分伦理、道德与法律规制的领域。 （3）刑的法定，禁止残酷的、不均衡的刑法，禁止绝对不定（期）刑。刑的法定基本采取相对确定的法定刑，一方面绝对确定的法定刑会牺牲个别争议，另一方面，明确规定了刑种和刑期，既可以保证一般正义也可以保证个别正义的实现。 二、犯罪的特征 社会危害性；刑事违法性；应受刑罚惩罚性。 三、违法性的本质及其判断 1、形式的违法性与实质的违法性 形式的违法性是指行为违反法律规范，即违反法的禁止或命令规定。实