习惯法界定问题研究探讨.docVIP

习惯法界定问题研究探讨 　　1.1 国外对习惯法界定的研究综述 　　国外对习惯法的研究比较早，成果也比较深厚，这些成果对国内习惯法的研究产生了深远的影响。从国外学者对习惯法的研究历史和研究成果来看，他们都认为习惯法是人类社会客观和普遍存在的行为规则，在社会生活中有着重要地位和作用。 　　1.1.1 分析法学的观点 　　分析法学创始人奥斯丁认为，法之所以能成为法，主要包括三个因素。首先，他认为法就是一种命令，这种命令是由一个具体存在的人来制定的，或者说这是一个具体存在的集体。他们富有理性，能够制定出切实可行的命令。其次，他认为制裁，是一种命令导致的后果。这种后果可能是有利的，也可能是不利的，但是它是紧紧依托于命令的。再次，他认为义务的存在，完全是依附于命令，如果没有命令，也就没有这种所谓的义务，义务的产生是假定有一个命令要求其存在。从上述的论述，我们可以发现，一些非国家制定或认可的习惯法完全可以满足奥斯丁关于法的三要素条件。 　　1.1.2 法社会学的观点 　　法社会学将关注的重点放在了法律的实际运作这一具体内容之上，而民间存在的习惯法体系必然影响到国家法的实施，因而习惯法问题必然会进入法社会学研究的视野之中。埃利希一直被认为是法社会学的重要创始人其中之一，他有这样的看法，法律的基本形式就是人类群体的一种内部秩序，这种秩序很稳定，从产生到发展到如今，都是法律的基本形式。至于说到法律命题，那其实是很晚才出现的，这些命题的出现也都是从稳定的秩序中产生并发展过来的。马克斯·韦伯是德国的一名著名社会学家和哲学家，他对于法也有着深刻的研究。他在《经济与社会》一书中有关于惯例、习俗和法三者的重要表述。他是这样说的，习惯法能适用，本身是“为了实现一种不是依据章程而是仅仅依据默契而适用的准则，将会使用一种强制机器”;他认为，这种“强制机器”意味着有至少比较固定的随时准备着彻底地执行法的强制的特殊任务的人，即使这个强制仅仅采用“心理的”手段。日本的著名法社会学家千叶正士将习惯法称之为“非官方法”，并将之定义为：“非官方法是指非由官方权威正式认可、而是由某个圈子的人们(无论是一个国家的人们，还是一个国家之内的人们，或是超越一个国家包括他国的人们)在实践中通过普遍的一致同意所认可的法律体系。” 　　1.1.3 法人类学的观点 　　国外法学界系统而深入研究习惯法的历史及所取得的成果主要体现在法人类学领域。法人类学最早对习惯法的研究可以追溯到孟德斯鸠挑战古典自然法学派理论的论著中。孟德斯鸠认为：“法律应该和国家的自然状态有关系;和寒、热、温的气候有关系;和土地的质量、形势与面积有关系;和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系;法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系;和居民的宗教、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。”同时代的法国学者卢梭也指出：“在这三种法律之外(指政治法、民法、刑法)，还需要加上一个第四种，而且是一切之中最重要的一种，这种法律是铭刻在公民的内心里，我所说的就是风尚习惯，具体规章不过是拱顶上的桥梁，而缓慢诞生的风俗习惯才是拱顶上难以撼动的基石。”英国梅因爵士的《古代法》是最早从人类学的角度研究初民社会法律的经典文献。在《古代法》中，梅因指出：“一个特定社会从其初生时代和在其原始状态就已经采用的一些惯例，一般是一些在大体上最能适合于促进其物质和道德福利的惯例;如果它们能保持其完整性，以至新的社会需要培养出新的惯行，则这个社会几乎可以肯定是向上发展的。”英国著名的社会人类学家马林诺夫斯基有着比较特殊的看法，他并不太在意古代社会或者说原始社会的法律制度以及法律历史的探索，他和这些早期的法人类学者不同，他经常选择去观察社会当中人们的生活行为，进而探索研究和分析这些生活行为，他通过这些生活行为背后的文化因素，去研究人类、社会和法律三者之间的关系。他认为即使在早期社会，一些习惯规则也与其他社会规则显然不同，它们是具有强制力的规范，被认为是代表着一个人的明确责任和另一个人的正当要求。他把这些原始社会的规则称为原始法，从而将一般的习惯和原始法相区别。 　　1.2 国内对习惯法的研究 　　自20 世纪90 年代以来，我国法学界才开始比较系统地研究习惯法。到现在，习惯法的研究已经成为法学界日渐重要的领域，甚至一度成为研究的热点。回顾这二十几年国内对习惯法研究走过的路程，习惯法研究的成果已经达到了相当的规模，其中有一些论著对国内习惯法的研究产生了重要的影响。据不完全统计，我国现在正式出版了48 部题目中包含“习惯法”这一术语的学术专著。根据中国知网上的搜索数据，从1995 年到2016 年，国内共有以“习惯法”为关键词的论文1264 篇在正式刊物上发表，数量已经非常庞大。从以上发表的著作和论文来看，习惯法的研究已经是中国法学一