如何完善反不正当竞争法.docVIP

如何完善反不正当竞争法 　　一、关于竞争关系的界定 　　(一) 竞争 　　体现在市场经济环境下，表现为企业、团体、个人从各自利益出发为取得经济利益和市场优势的心理需要和行为活动。积极的市场竞争有利于提高社会生产效率，实现资源的优化配置，从而形成良性竞争的市场环境。消极的市场竞争不仅会造成社会资源的极大浪费，还会损害其他经营者的利益，甚至损害消费者的利益。因此有必要对不正当的竞争行为加以规范。而不正当竞争行为范围的界定又直接取决于竞争关系范围的界定。 　　( 二) 竞争关系是取得经营资格的平等市场主体之间在竞争过程中形成的社会关系 　　狭义的竞争关系是指: 同业竞争者之间的竞争行为。在某些不正当竞争行为之中，应该从狭义的竞争关系的角度进行解释。比如《商标法》对于驰名商标和注册商标在相似性上的保护。同样《反不正方竞争法》第五条第二款中的不正当竞争行为应理解为狭义的竞争关系，即应限于同业竞争者之间。 　　( 三) 由狭义的竞争关系到广义的竞争关系的必要性 　　1. 我国司法实践的需要 　　我国《反不正当竞争法》第10 条规定了侵犯商业秘密的不正当行为，其主体界定为经营者。若将此条理解为狭义的竞争关系，势必实践中的许多案例将得不到公正的处理。例如企业职工泄露企业商业秘密的行为。显然不论对经营者的概念作扩大解释或者文义解释，都不能将企业职工纳入“经营者”的范畴之内，职工的此种行为显然不受该条的规制。职工泄露企业秘密行为的本质在于侵犯了企业对该秘密享有的利益，应属于竞争关系的一方。狭义的竞争关系无法将这些实属于《反不正竞争法》规制的问题纳入法律规制的范围。 　　2.《反不正当竞争法》保护法益的拓展 　　从狭义的不正当竞争关系可知，反不正当竞争法的立法目的在于保护同业经营者的利益，随着市场经济的不断膨胀，不仅经营者，职工、消费者等非市场竞争关系的主体以前所未有的规模加入到市场活动中，因此《反不正当竞争法》保护的法益也应当不断拓展，以维持利益保护的平衡。 　　3. 顺应国际潮流的需要 　　世界上大多数国家均未将竞争限制为同业竞争者之间的行为。如德国2004 年《反不正当竞争法》第2 条的规定:任何与一个或多个提供需求商品或服务的经营者处于竞争关系中的经营者。反观我国的规定，我国仍使用狭义的定义，笔者建议应逐步采用广义的竞争关系，这是适应经济发展的需要，也是与时俱进、顺应国际潮流的体现。 　　(四) 广义的竞争关系 　　通过对广义竞争关系必要性的分析，可知，竞争关系不应仅仅局限于竞争者之间。不论是否具有经营者的主体资格，是否是同业经营者，只要行为人在市场活动中以不正当手段为自己谋取竞争优势，或者损害他人的竞争优势的行为，均应解释为具有竞争关系。 　　二、不正当竞争行为的主体 　　关于不正当竞争行为的主体，可以两个角度进行理解。从主体资格角度出发，只有具备经营者法定资格的才可以成为不正当行为的主体; 从行为角度出发，只要参与或从事市场行为，即应当是不正当竞争行为的主体。根据《反不正当竞争法》第2 条第3 款的规定，我国将不正当竞争行为的主体界定为“经营者”。在该法的第5条、第8 条至第14 条的八种具体的不正当竞争行为的法条表述中，均将不正当行为的主体规定为“经营者”。可知我国对不正当竞争主体的界定采用的是主体资格说。从上述企业职工泄露企业秘密的例子中可知，从主体资格角度已经无法将该类主体纳入到《反不正当竞争法》的规制之中。因此，对于不正当行为主体的界定应采用行为资格说，只要其行为是参与到市场活动中的不正当行为，那么均应视为不正当行为的主体。 　　三、关于一般条款的理解 　　对于一般条款的理解，有以下几种学说。有的学者主张法定主义学说，强调不正当竞争行为的法定性，即将不正当行为明确限定于第二章所列的行为。理由如下: ( 1) 全国人大常委会在审议草案时，明确增加了“违反本法规定”;( 2) 立法机关对执法机关的不信任，让一个基层的执法部门对需要根据经济形势进行判断的不正当竞争行为认定是无法想象的事情; 有的学者主张有限一般条款说。认为一般条款对于实行概括主义的民法具有重要意义，而对于实行法定主义的行政法则不具有太大意义。 　　还有点学者主张一般条款说。认为基于市场竞争关系的反不正当竞争法具有明显的不周性和滞后性，应当将该法的第2 条第1 款和第2 款共同理解为我国反不正当竞争法的一般条款，而不应拘泥于对“本法”的限制性理解。笔者认为，法定主义说最符合立法者的立法意图，这也是跟我国制定《反不正当竞争法》的背景有关。但是过于封闭的立法不可避免地带有先天的缺陷，不能灵活地解决不断出现的新问题。相对于法定