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未遂犯与不能犯的区别探究 　　案例简介:2013年2月份某公安分局根据上级公安局网监部门指示有人涉嫌在网上购买氰化钾并提供运单号码。某公安分局据此运单号码找到该邮包并让快递人员在公安机关的监视下将此邮包送达，犯罪嫌疑人廖某某在当面支付货款600元后收到此邮包，被民警当场抓获。据嫌疑人廖某某交待其购买氰化钾为药狗吃狗肉，但网上出售“氰化钾”人员未能找到。邮包内物品经称重1. 01公斤，经鉴定，从中未检验出常见毒物成分，只检验出钠离子和氯离子(食盐)。经司法精神病鉴定，犯罪嫌疑人廖某某行为时具有完全刑事责任能力。另该嫌疑人还交待为药狗还想在网上购买砒霜但未能买成，有相关聊天记录佐证还从其家中搜出少量敌敌畏(据办案人了解，现有很多不法分子确实用含有氰化钾成分的药物来捕杀狗)。 　　争议焦点:该案移送审查起诉后争议很大。争议观点主要有以下两点:1、犯罪嫌疑人廖某某构成非法买卖危险物质罪。但是由于最后没能买到氰化钾只买到食盐，因为意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚;2、犯罪嫌疑人不构成犯罪，不应受到处罚应当无罪释放。犯罪嫌疑人廖某某虽然主观上想购买危险物质氰化钾也有购买付款的行为，但是最后买到的却食盐，客观购买付款购买食盐的行为不具有社会危害性属于不可罚的不能犯，不是犯罪行为。笔者曾将该案发布在某公诉论坛上引发了激烈的讨论，观点也是主要围绕未遂犯和无罪，在多达60多人的观点中，尚有60%认为应当按未遂犯处罚的可见关于未遂犯与不能犯的争议是很大的。 　　该案之所以如此大的分歧就在于现实中对未遂犯与不能犯的认识存在很大出入而且更涉及传统刑法理论与新兴刑法理论的冲突，新兴刑法理论与现实司法实践的对接问题笔者试图通过分析本案来阐述对未遂犯的适用问题为司法实践提供一些思考和借鉴。 　　一、未遂犯的定义及处罚根据 　　我国刑法第二十三条规定“已经着手实行犯罪油于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的系犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”该条第2款明确规定处罚未遂犯。关于未遂犯处罚根据理论上主要有两种观点: 　　(一)客观的未遂论认为 　　刑法的任务是保护法益，既遂犯因为出现了危害后果所以处罚行为人而未遂犯的处罚根据因为发生了法益侵害的客观危险性，所以即使存在犯罪主观意图但是如果客观行为没有对法益造成威胁也不应当受到处罚。 　　(二)主观的未遂论认为 　　处罚未遂犯由于行为人的行为显现出了与法敌对的意思，彰显了行为人的危险性格，如果某种行为已将这种犯罪意思表现在外部，则未遂犯与既遂犯的主观恶性没有差别就应当受到同等处罚，刑法的目的是防卫社会具有危险性格的人必然危害社会，必须处罚岁。这种观点有重走主观主义道路的意思，有惩罚思想犯之嫌。笔者赞同第一种观点，认为处罚未遂犯的根据就是因为对刑法保护的法益造成了威胁。按照第二种观点理解只要客观行为表现出主观上有犯罪意图就应当受到处罚这更多惩罚的是行为人的危险性格而非危害行为不但扩大了刑法的处罚范围违背了刑法应当谦抑的原则更与保护人权的现代刑法理念背道而驰。 　　二、未遂犯与不能犯的关系 　　我国刑法中的不能犯理论来自于苏俄刑法学是以不能犯未遂形式出现的。在相当长一个时期内，我国都采用苏俄刑法学中不能犯未遂理论成为学术界通说。但是近年来，随着日本不能犯理论引入我国我国学者开始质疑不能犯未遂的通说，出现了很多不同声音。下面对未遂犯理论的发展做一简单梳理。 　　(一)传统理论 　　传统观点认为不能犯除了迷信犯外都属于未遂犯，都应当受到处罚。以高铭暄、马克昌教授的观点为例:以行为的实行能否构成犯罪既遂为标准把犯罪未遂形态划分为能犯未遂与不能犯未遂。不能犯未遂是指行为人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情况。进一步又可分为工具不能犯未遂和对象不能犯未遂误认玩具枪为真枪开枪杀人的是工具不能犯未遂误把尸体当活人杀害的是对象不能犯未遂但是迷信犯除外。据此，除迷信犯意外，因方法不能、对象不能而未遂的都成立未遂犯。换言之，只有意欲以超自然的迷信方法实施行为的才不是犯罪。张明楷教授认为这是抽象的危险说周光权教授认为这是纯粹的主观说笔者认为其实这两种学说基本观点一致投有太大区别。这种通说没有考虑到行为是否对法益造成了威胁也没有坚持主客观相一致的原则，容易有主观归罪之嫌，近来遭到了学者的质疑和反对。 　　(二)新兴理论 　　新兴观点代表的有张明楷教授和周光全教授。张明楷教授认为应当坚持客观的未遂犯理论只有当行为人主观上具有故意客观上实施的行为具有侵害法益的紧迫危险时，才能认定为犯罪未遂行为人主观上具有犯罪故意客观行为没有造成危险时，就应当认定为不能犯，不按犯罪