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朴素的法学观到法治土壤的累积 　　欠债还钱、杀人偿命，这应该是在每一个有良知的公民中所不言自明的道理。但是自从看了彼得·萨伯的《洞穴奇案》之后，我对这种朴素的法学观有了新的看法。《洞穴奇案》是美国著名法学家彼得·萨伯在富勒的假想公案基础上的创造性地演绎。美国20世纪法理学大家富勒1949年在《哈佛法学评论》上发表了一个假想公案:五名洞穴探险者受困山洞，水尽粮绝，无法在短期内获救。为了维生以待救援，大家决定抽签吃掉一人，牺牲他以救活其余四人。威特莫尔是这一方案的最初提议人，但在抽签前又收回了意见;其余四人仍执意抽签，恰好选中了威特莫尔做牺牲者。获救后，这四人以杀人罪被起诉并被判处绞刑。富勒在此公案后虚构了五位大法官对此案的判决书，五封判决书依据相同的事实和法律，得出了完全不同的答案。1998年，法学家萨伯延续了富勒的游戏，假设50年后这个案子有机会翻案，另外九位大法官又各自发表了判决意见。富勒和萨伯分别从道德、法律等角度，通过大法官们的判决意见对同时代的法学流派的观点予以详尽地阐述，让人领悟各种法学派对紧急状态下生命与生存关系的论辩。 　　每个人的生命都是珍贵而不可随意放弃的，他人也无权随意剥夺其生命。但是，正如洞穴奇案中给营造的困境一样，当人类面临生存绝境只有以同伴的生命为代价才能挽回大多数人的生命时，他们可以牺牲其中一部分人的生命来成全自己吗?这时如果仅用紧急避险、天赋人权等理论来为最后生存下来的多数人辩驳时，只会显得苍白无力。道德与法律在此时也面临着两难的境地。 　　就“最后活下来的人是否应被判处死刑”这个问题，我问过许多人。其中不乏法学出身的学生。结果是绝大多数的人都回答“应被判处死刑”，因为杀人偿命是天经地义的。但是，再仔细想想，你可能又会觉得这个结论多么荒谬。因为活下来的四个人不仅有威特莫尔的奉献，也是以10个专业救险队员的生命为代价的。把这四个人给杀了，那这10条生命不是也白白牺牲了吗? 　　法律看似简单，实际上是不同利益之间的博弈。法律的任务就在于在人生活的世界里创造出规则，以规范人们之间的行为和利益纠纷。所以它并不是简单的法律条文，更不是写在纸上的权利。法律有它自己的思维方式。这也就是为什么在近代西方，法官出庭时要戴假发、穿法袍，法律职业者之间的交流称为“行话”的原因。因为在他们的观念里，法律是高高在上的，普通民众理解不了，不能让神圣的法律沾上世俗的污点，它是摩西从上帝处带到人间帮助上帝管理人民的工具。 　　西方很早就出现了“法治”的思想。最早的当属古希腊的亚里士多德，他认为法治就是良法得到普遍的遵从。为什么西方会这么早产生法治的思想，而在中国，直到近代从日本处才了解到法治这个词语?这个问题太大，学者们也是见仁见智，众说纷纭。其中，美国知名历史学家斯塔夫里阿诺斯的说法让我觉得新颖且信服。斯塔夫里阿诺斯曾撰写过《全球通史》，在全世界范围内引起过巨大的反响。他曾经在这本书中对中国古代社会和西方社会进行了一些对比。他说，“明朝政府率先控制和约束商人阶层，这是中国社会和西方社会之间一个根本的、最有意义的差别。”在西方，资产阶级从一开始就享有相当大的自治权，而且能够随着时间的推移增强这种自治权。在中国，的确存在着相应的商人阶层，他们在宋朝才享受到真正的商业革命的益处。中世纪主要的发明大多数出自中国。然而不像在西方，商业革命和技术进步都未给中国带来彻底改变社会的革命性影响。其根本原因在于，中国历史的持续性，即隋朝实质上是汉朝的延续，唐宋又是隋朝的延续，如此下去，连续不断，直到1912年帝国历史的结束。因此，传统的官僚贵族统治集团，在理学的一些观念的支持下，能削减或减弱新技术和经济发展的作用。但是在西方，罗马帝国灭亡之后没有后继者。相反出现了一种新的多元化的文明;在这一文明中，火药、指南针、印刷术和远洋船只不是被埋没，而是得到充分利用，首先对欧洲，然后对包括中国在内的整个世界，产生了爆炸性的影响。 　　此外，他还从生产方式和地理环境等方面对上述问题进行了分析。 　　我们现在所说的西方，通常是指欧洲和美国等发达地区，而美国在18世纪70年代以前还是英国的殖民地，直到今天，它还是跟大西洋彼岸的不列颠有着密切的关系。所以，分析西方的法治传统，主要就是分析欧洲，尤其是西欧。从地图上就可以看出来，西欧的地形跟中国有很大不同。西欧多山地、丘陵，陆地上被河流、湖泊环绕，而且整个西欧还被分割成众多小国。那里的气候也有很大不同，虽然都是温带气候，但多是温带海洋性气候，昼夜温差不大，常年平均温度在巧摄氏度左右，光照不充足，雨水丰沛。再加上靠近海洋，有暖流经过。所以从整体上来看，由于地形和气候的原因，大部分地区靠海为生，没有被束缚在土地上，人II流动频繁，这就为商品经济的产生和发展提供了自然