家庭土地承包经营权设立模式的立法选择——以法经济学和法社会学交叉为视角.pdfVIP

家庭土地承包经营权设立模式的立法选择 — — 以法经济学和法社会学交叉为视角 郭 继 摘 要：我国现行法律将家庭土地承包经营权的设立模式规定为 “合同生效设立”。对此，学者之 间存在着争议，部分学者主张 “合同生效设立”，部分学者主张 “登记设立”。由于家庭承包地流转的封 闭性，也由于乡土农村 “熟人社会”的特质，与 “登记设立”的设立模式相 比较，“合同生效设立”的设立模 式更具有公示效果，其实施成本也更低。因此，我国未来农地立法应沿袭现行法律的规定。 关键词：家庭土地承包经营权；合 同生效设立；登记设立 中图分类号：F301 文献标识码：A 文章编号：1001—5019(2010)01—0136—08 基金项 目：教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项 目(05JZD005) 作者简介：郭继，安徽六安人，中南财经政法大学博士研究生，中国农村土地法律研究中心研究人 员，九江学院政法学院副教授 (江西 九江 332005)。 该问题上应该如何抉择? 一 、 引言：问题与争议 针对家庭土地承包经营权设立 问题，“支 我国《农村土地承包法》第22条将以家庭 持派”学者认为，家庭土地承包经营权 的取得 承包方式取得的土地承包经营权 (以下简称 与成员权密切联系，且农地承包合同是 以公开 “家庭土地承包经营权”)的设立模式规定为 方式订立的，已起到了如同登记那样 的公示效 “合同生效设立”，第49条将经其他方式取得 果，故无登记 的必要；①而 “反对派”学者认为， 的土地承包经营权的设立模式规定为 “登记设 家庭土地承包经营权的登记制度既可以借助登 立”。对于 《农村土地承包法》将其他方式取得 记的程序功能使其权利内容获得公众的认可来 的土地承包经营权的设立模式规定为 “登记设 增强土地承包经营权的公信力，②又可以与不 立”，学者并无异议，故不在本文所讨论的范围 动产物权 的登记设立模式相衔接。⑧ 笔者认 内。对于将家庭土地承包经营权的设立模式规 为，上述两种观点均有一定道理，但也都存在考 定为 “合同生效设立 ”，部分学者表示支持，但 虑不周的地方。 “支持派”的观点虽然 比较切 也有不少学者持反对意见。我国 《物权法》第 合中国农村的现状，具有法律实施的亲和力，但 127条沿袭了 《农村土地承包法》第22条的规 即使以公开方式订立农地承包合同，果真起到 定。综观我国《物权法》艰难的立法历程，不难 了他们所言的公示效果，也只具备了 “合同生 发现，《物权法》的沿袭做法并不意味着学者之 效设立”这种设立模式立法选择的必要条件 ， 间的分歧已经消除，而仅仅是急于出台 《物权 并不因此具备了如此选择的充分条件。因此， 法》的无奈之举。那么，我国未来农地立法在 此种建议 的论证理 由不够充分。确如 “反对 ① 王利明：《物权法研究》，北京：中国人民大学出版社，2002年，第462页。 ② 孙宪忠：《物权法》，北京：社会科学文献出版社，2005年，第271页。 ③ 韩芳丽：《农村土地承包经营权若干问题的法律思考》，《安徽警官职业学院学-~}2006年第1期，第47页。 136 郭继：家庭土地承包经营权设立模式的立法选择——以法经济学和法社会学交叉为视角 派”所言，“登记设立”的设立模式确实能与不 只要受让方不知道或不应知道其实际权属状 动产的登记设立模式在逻辑上保持一致。此