《刑法修正案六》第九条若干问题研究.pdfVIP

《刑法修正案(六)》第九条若干问题研究 《刑法修正案(六)》 第九条若干问题研究 郑飞+ 贾楠” 《刑法修正案(六)》的完成已有一载，其第9条作为一种最新设立的刑 法条文(作刑法第169条之一)，与之配套的司法解释尚未出台，致使该条 的规定缺少实用性。理论上的分歧主要存在于罪名的设置、主体的范围和认 定犯罪的标准等方面，本文拟就上述问题提出一己之见，还望方家指正。 一、 罪名探讨 (一)罪名争议 关于《刑法修正案(六)》第9条的罪名如何设置，相关司法解释尚未 万 出台之时，理论界已形成四种颇具代表性的观点：(1)背信损害上市公司利 益罪①；(2)违背忠实公司义务操纵上市公司罪②；(3)徇私舞弊损害公司 利益罪③；(4)掏空上市公司罪④。对于如何科学地界定刑法罪名，有观点认 为：一是准确地反映犯罪本质，二是全面反映犯罪外延，三是明确反映相关 界限，四是力求表达简朴、通俗，五是使用法条文字⑤，这种观点系统地提 出了概括的标准，本文表示赞同并作为衡量的形式标准。从形式上来看，以 上四种观点基本都符合了罪名概括的基本要求。然而，从实际性质的角度来 看，都存在着一定程度的不足。 第一种观点不足之处在于：其一，混淆了“背信”与“损害上市公司利 益”的关系。获取利益是公司存在的根本目标，同等条件下更依赖于企业家 (即董事和高级管理人员)的才能方得以实现。而企业家经营决策权的获得 +上海大学法学院副教授。 +t上海大学刑法学硕士研究生。 ①高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第三版)，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版， 第442页。 ②刘志伟、周国良、侯书栋、杨静：《刑法规范总整理》(第二版)，法律出版社2006年版。第 4l页。 ③安文录：《刑法第169条立法问题研究——以公司法)、(刑法)最新修订为视角》，载 《政治与法律》2007年第1期。 ④曾静音主编：《刑法的历次修正背景·释义·应用》，中国法制出版社2006年版，第181页。 ⑤刘艳红：《罪名确定的科学性》，载《法学研究》1998年第6期。 和谐社会的刑法现实问题 基于出资者对企业家的信任，其行为更多依靠对公司的忠实义务进行约束。 由此可见，遵守忠实义务与为公司获取利益对董事和高级管理人员而言是一 致的，而“背信”和“损害上市公司利益”是一体两面，同时使用有重复之 嫌。其二，用“损害上市公司利益”界定本罪过于宽泛。根据《公司法》第 149条的规定，损害公司利益的行为除了处分财产的行为外，还有诸如同类 竞业、擅自披露公司秘密等行为。刑法也对此做出规定，如第165条规定的 非法经营同类营业罪，第219条规定的侵犯商业秘密罪。 《刑法修正案 (六)》第9条规定的是对公司实际财产的背信处分，其损害行为只是损害上 市公司利益行为的一部分而非全部，所以采用“损害上市公司利益”过于宽 泛，不能全面反映犯罪外延，作为罪名颇显不适。 第二种观点阐明“违背忠实义务”与“操纵上市公司行为”之间的关 系，并充分使用法条用语。其不足之处在于，“操纵”行为并不能明确反映 相关界限。首先，“操纵”行为侧重于宏观上的控制，可以发生于公司的设 立、经营、变更和终止的全部过程之中。既可以包括财产的处分，也可以包 括投资决策、经营模式的选择等宏观性内容。所以，用“操纵上市公司”来 说明董事及高级管理人员滥用经营权处分财产的行为的表述方式，不能明确 说明此罪与彼罪之间的界限。其次，“违背忠实公司义务”同“背信”实属 同一含义，相对而言，“背信”更能体现罪名且简明扼要、便于记忆。 第三种观点是在对《刑法修正案(六)》第9条和刑法第169条统一定 罪的角度所得出的结论，其研究方法值得首肯。其缺陷在于：第一，徇私舞 弊作为渎职犯罪的基本表现形式之一，主体仅限于国家工作人员，这与传统 观念中把国有公司、企业的董事和经理认定为国家工作人员相适应，所以需 要用“徇私舞弊”来强化职责观念。现行公司法奉行公司法人财产权独立， 董事、高级管理人员也不再被赋予保护国有财产的使命。所以，沿用刑法第 169条中的“徇私舞弊”，就是对新公司法中董事、高级管理人员身份的一种 曲解，使其承担不该承担的责任。第二，对于用专属