民俗民法辩思.pdfVIP

第 25卷第 4期 2003年 12月 上海理工大学学报(社会科学版) JOURNAL OF UNIVERSITY OFSHANGHAI FOR SCIENCEANDTECHNOLOGY Vl01．25 No．4 Dec．2003 民 俗 民 法 辩 思 章礼强 (西南政法大学，重庆 400031) 摘 要：民俗指民众的风俗习惯，民法是调整平等主体问的财产关系和人身关系的法律规范的总称。民俗是从世 代相传的经验中发展起来的，民法的源头在于民俗。民俗直接影响着民法的产生与发展、内容与形式，是民法的精 神依归。民法取代民俗，其根本动因归属于社会基本矛盾运动，此外，民法的产生还受到民族矛盾、文化矛盾等多 种综合矛盾的作用，是民俗无力驾驭、控制调节社会矛盾的结果。对利益冲突的调和，民法比民俗更具确定性和可 操作性。民俗是一种历久弥经的文化积淀，它产生于遥远的古代，绵延于现代文明社会 ，今天，它仍不失为研究民 法时不可忽视的研究对象和方法，从这独特的视角可以揭示民法的起源、本意和价值。 关键词：民俗；民法；源头；精神依归；价值 从 19世纪下半叶，对人类社会的研究逐渐从梅 因所说的依靠史料、文献和考古，开始向“人类活化 石”的考察转移。马林诺夫斯基 1914年曾在太平洋 新几内亚的一些群岛采用“田野工作”(Field—Work) 的方法 ，对当地的美拉尼西亚人的部落社会制度进 行考察，有意识并有成效地通过对生活在自然当中 的一些原部族的考察，来研究人类早期社会问题。 受此影响，本人试 图突破 目前我国民法学界盛行的 法典注释学的樊篱，想以一些民族习俗和民事习惯 法为例，从民法学界鲜有人涉足的民俗角度透视民 法的源头、精神依归和社会价值。 一 、民俗：民法的源头 从起源上看，民俗就是某民族在历史上长期传 诵下来的和广泛流行于某一地域、并在一定条件下 经常重复出现的行为方式。具体说来，就是指某民 族人民群众在 日常生产、居住、饮食、衣着、婚丧、节 庆、典仪等物质生活和精神生活方面共同的或广为 流传的喜好、风气、崇尚与禁忌。一般说来，每个民 族不论大小都有 自己的，只属于它而为其它 民族没 有的本质上的特殊性 ，其特殊性一经该 民族群众人 人相习、代代相传，就构成了一个民族的民俗。 民俗是人们处理事务、解决问题的群体方式，在 各个文化时期，人类皆受一大堆民俗支配，而这些民 俗是从最早存在的种类那儿继承下来的。它们不是 意识的产物，而是类似于人们在实践 中无意识建立 的自然力的产物。如同动物的本能，它们是从经验 中发展起来的。年轻的一代通过传统、模仿和权威 而学到这些民俗，民俗则为所有的生活需求的满足 提供了具体的最佳方法；譬如怎样生火、烧肉；如何 与邻居相处：如何抚育孩子等等。它们在群众中最 统一而普遍适用的，并且具有强制性和恒固不变性， 随着时间的流逝，它们愈发带有独断性、实用性和不 可违抗性。如果你想问：为什么他们在同一种情形 下会按相同的方式去进行?古人总是 回答 ：因为他 们和他们的祖先总是这样的!古代，对一种民俗的 认可蕴含着对先人的敬畏。民俗的确立经过了漫长 时期。 民法起源于或者说应该起源于民俗 ，民俗渐渐 演化为民法，而民法具有国家强制力保障这一特征 又有别于民俗。民法随着社会生活状况的改变而逐 渐变化。民法必须在原有 民俗 中寻找立足点和动 力。社会生活有自身的动力，民法、哲学、宗教、道德 都是这一动力的不同表现，它们不是独立存在的，而 是深深植根于社会发展的过程之 中。在生存竞争 中，民法所规定的“权利”成了相互间“给予”和“索 基金项目：安徽省教育厅人文社科研究项目(批准号：2003jw202) 作者简介：章礼强，博士研究生． 第 4期 章礼强：民俗民法辩思 19 取”的规约的表现，为了和平共处 ，群众接受 了这样 的规约，但这些规约决不是 自然的，上帝赐于的。民 法应该植根于“大众”生活之中，一位统治阶层的优 秀人物在某种程度上可以改变它的社会习俗，并可 以通过立法或其它手段对老百姓施加一定影响，但 大众——“社会 的核心”——是守 旧的，他们按照民 俗传统习惯生活。 民法应该和民俗相适应。亚里士多德写《政治 学》一书的目的似乎只在于用自己的意识去反对柏 拉图的意见，但是关于民俗对民法的影响力这点上， 他和柏拉图的意见是一致的。西奥弗腊斯塔斯、普 卢塔克、斯特拉波和所有古人想法都是如此。这些 意见不是没有经过深思就发 出的；这是他们的思想 原则之一。民法 内容的增多 ，主要是 由于土地的分 配。在不分配土地的国家，民事法规是很少的。这 些民法制度，与其叫做民法，毋宁说是民俗。古代北 方的鞑靼人和日耳曼人的民法与民俗有很多是同一 的。尤其是婚姻、家庭、继承方面的民事法律 ，与一 定区域流行的民俗有