民族刑法变通权的理论境域.pdfVIP

第 34卷第 2期 (2016年第 2期) 湖北民族学院学报(哲学社会科学版 ) Journal of Hubei University for Nationalities (Philosophy and Social Sciences) N0．2 Vo1．34 No．2 2O16 民族刑法变通权的理论境域 仝其宪 (1．忻州师范学院 法学系，山西 忻州 034000； 2．安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601) 摘要：现行刑法第90条明确规定 了民族刑法变通权，然而良好的立法初衷暗含着制度悖论，应赋予民族 自治地 方的自治州和 自治县刑法变通权。其实，现代罪刑法定原则并不排斥 习惯法，民族 习惯法不仅可以成为民族刑法变 通权的“法源”，而且在民族自治地方始终发挥着不可或缺的“活法”作用。并且民族刑法变通权行使界域可以法益 侵害类型而定，既不能扩展犯罪圈，也不得加重刑罚。 关键词：民族 自治地方；刑法变通权；罪刑法定原则；民族 习惯法 中图分类号：D924．3 文献标识码：A 文章编号：1004—941(2016)02—0045—06 现行《刑法》第90条明文确立了刑法在民族自 治地方的变通施行制度，那么，立法者这一前瞻性规 定是否就一劳永逸地解决了刑事制定法在民族 自治 地方的变通施行?从新刑法颁布实施 30多年的现 实实践来看，至今也没有哪一个民族 自治地方行使 过刑法变通权 ，显然这一立法规定陷入长期被虚置 的困境。究其原因，民族刑法变通权的设立不仅与 我国的《宪法》、《立法法》以及《民族区域 自治法》 等基本法律的有关规定存在冲突，而且至今仍没有 澄清民族刑法变通权与民族习惯法的辩证关系以及 民族刑法变通权的立法界域，这些问题都需要作进 一 步的探讨与研究。因而有必要进一步反思与检讨 我国刑法在民族 自治地方变通施行制度 ，揭示其不 足与缺陷，以有效搭建新型的刑法变通施行制度的 良性互动平台。 一 、 良好的立法初衷暗含着制度悖论 立法者在刑法第 90条明确赋予了民族 自治地 方刑法变通权，并对民族刑法变通权的行使设计 r 程序上的严格限制：一是民族刑法变通权只有 自治 区或省级人大行使；二是民族刑法变通权立法须报 全国人大常委会批准。这种制度设计从表象上看并 无不妥，体现了立法者在民族特殊性与法制统一性 之间寻求平衡且倾斜立法统一的航向 J?。然而，细 致研究不难发现，民族 自治地方的刑法变通权只赋 予自治区或省级人大，而排除了自治州和自治县的 刑法变通权 ，存在诸多立法疏漏。同时由于该法条 规定的过于原则和抽象，民族刑法变通权是否与相 关基本制度相协调不无疑问，不得不说这种良好的 立法初衷却暗含着制度悖论。 (一)民族刑法变通权与宪法性基本制度相悖 总所周知，《宪法》、《立法法》等这些宪法性法 律具有基本法律和其他法律的准据法性质，任何基 本法律和其他法律的制定实施均不得与之相抵触， 否则将无效而终。当然作为基本法律的《刑法》也 不例外。《宪法》第 62条规定了全国人大有权制定 和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律。同 时《宪法》第 67条第 3项又规定了在全国人大闭会 期间，全国人大常委会有权对全国人大制定的法律 进行部分补充和修改，但不得与该法律的基本原则 相抵触。又根据《立法法》第 8条规定，有关犯罪和 刑罚的事项只能制定法律；第 9条规定，有关犯罪和 刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强 制措施和处罚、司法制度等事项即使尚未制定法律 的，也不能事先制定行政法规。可见，从《宪法》和 《立法法》的上述规定充分表明有关犯罪和刑罚的 制定权只能由全国人大及其常委会行使，具有法律 专属性。相比之下，《刑法》第 9O条规定却将民族 刑法变通权授予自治区或省级人大，而按照《宪法》 规定，省级人大只能制定地方性法规，且地方性法规 对一般法律、行政法规等不可作出变通或补充的规 定。显然，地方性法规更无权修改和补充诸如《刑 法》有关涉及犯罪和刑罚且关乎到公民自由权利的 收稿 口期：2015-11-20 作者简介：仝其宪(1974-)，男，河南濮阳人，主要研究方向为刑法学。 湖北民族学院学报(哲学社会科学版) 第 34卷 基本法律，这就出现了令人费解且不可调和的制度 悖论：按照《宪法》基本制度，地方性法规根本无权 对刑法作变通补充规定，而按照《刑法》第 90条规 定拥有制定地方性法规的自治区或省级人大却有权 行使刑法变通权。这就意味着现行《刑法》关于刑 法变通权的规定超越了不应具有的立法权限，属于 典型的下位法违反上位法之现象 。。根据下位法 不得与上位法相抵触否则无效的原理，民族刑法变 通权的合法性无法排除合理怀疑。尽管刑法变通立 法须报请全国人大常委会批准，但也无法改变这种