中国刑法中教唆犯从属性说之否定.pdfVIP

2016年 4月 太原理工大学学报 (社会科学版) Apr．2016 第 34卷 第 2期 JournalofTaiyuanUniversityofTechnology(SocialScienceEdition) Vo1．34 No．2 中国刑法中教唆犯从属性说之否定 谭 彬 (武汉大学 法学院，湖 E武汉 430072) 摘 要 ：教 唆犯 从属 性说 的理 论根 基是修 正 惹起 说或 混合 惹起说 ，但 两说在 共犯 与正犯 违 法连 带 性 问题上存在逻辑矛盾 。我 国刑法规定 的犯罪参与体 系应 当解释为单一正犯体 系，该体 系下没有 从 属性说存 在 的余地 。单 一正犯体 系下 ，在 实然层 面 ，教 唆犯 的成 立不 以被 教 唆人 实施构 成要件 行 为 为 前提 ；在 应 然层 面 ，被教 唆人 应 实施 构成要 件客 观行 为 ，但 主观 方 面并不 需要犯 罪故 意或过 失 。 关键 词 ：教唆 犯 ；从 属性 ；共 犯 中图分 类号 ：D924 文献标 识码 ：A 文章编 号 ：1009-5837(2016)02—0011-04 成要件才得以实现，[。；第二，从法益侵害的角度出 一 、 问题的提出 发，单纯的教唆行为还不具有侵害法益的现实危险， 在我国刑法理论中，对教唆犯的性质问题一直 对单纯的教唆行为予以处罚的话 ，过于扩大了刑法 存有激烈争议，理论上存在教唆犯二重性说、独立性 的处罚范围。而承认共犯从属性的理 由在于，只有 说和从属性说的对立。 目前，教唆犯二重性说依然 正犯行为才具有侵害法益的现实危险，教唆犯所具 处于通说地位，但FI渐受到了质疑和批判，教唆犯从 有的实现犯罪的危险性必须以正犯为媒介I3]。 属性说则El益得到支持。 我 国刑事立法中没有德、日刑法的类似规定，因 张明楷教授等人指出，教唆犯二重性说实际上 此学者们对教唆犯从属性的论证主要在理论上展 是教唆犯独立性说，并对独立性说存在的问题做 了 开，其论证路径也与德、日学者大体相同，即从法益 深入剖析[1]。对此观点笔者予 以赞同，也不再赘言。 侵害说的立场出发，认为教唆犯唆使正犯实施构成 但问题是，就我国刑法而言，教唆犯从属性说是否就 要件行为，参与了对刑法分则保护法益的侵害，但教 是恰当的解释，笔者拟对此问题予以探讨，以求方家 唆行为本身并不具有法益侵害的现实危险，只有当 斧正。 正犯着手实行犯罪时刑法所保护的法益才受到紧迫 的现实危险，因此被教唆人着手实行犯罪是教唆犯 二、教唆犯从属性说的论证路径 成立的前提 ]。 在区分制共犯体系下，犯罪参与人被区分为正 三、从共犯处罚根据论角度 出发对教唆 犯与共犯，教唆犯是共犯的一种。对共犯的从属性 犯从属性说的否定 问题 ，在德、日刑法理论上从来都是以教唆犯为例展 开论述。在学术史上 ，德 、Et刑法理论上原本存在教 共犯处罚根据论是德、日共犯理论 的基础性问 唆犯 (共犯)从属性说与独立性说 的对立 ，但 目前从 题，共犯论的所有问题都应当回溯到处罚根据论上 属性说已经取得压倒性支持 ，其主要理 由是 ：第一， 寻找答案，教唆犯从属性