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中国“固有民法”之研究 　　摘要：对中国“固有民法”的研究是以罗马私法为参照题目进行研究的，对应的内容当中还涉及到婚姻、家庭以及商品交易方面的规范，中国的“固有民法”和罗马私法在一定形态上存在差异性，罗马私法在社会发展的过程中也形成了民法典的形式，后来陆续的成为国家民法典模式。多层次性的固有民法是一种以成文的法典包含零散的民事规定，还有民事习惯的主要表现形态。以下对中国“固有民法”之研究――以罗马私法为参照题目。 　　关键词：中国；“固有民法”；研究；罗马私法；参照题目 　　中国的固有民法和罗马私法是两个概念，需要对二者的含义进行清晰的界定，这样才能对二者做更好的理解和研究。“固有民法”是对中国古代的民事进行概括的法律，如果从当前的资料上显示，主要是在清末时期，清朝的官员认为，我国尽管没有民法典，到那时对应的内容能够在综合法典当中体现出来，这就是我国古代当中关于民法的证明。罗马私法这个词汇，是欧洲近代形成的基础性概念，为民法体系的完善提供了范本支持。其中涵盖了婚姻、家庭以及集成和物权他权等等概念。 　　一、中国“固有民法”和罗马司法的形态差异性分析 　　（一）罗马司法是体系化的民法典表达形式 　　马克思和恩格斯对罗马私法都有过研究，他们认为罗马私法是一种以私有制为基础的法律形式，是商品生产人员的世界性法律。在罗马社会上存在的法律主要有《十二表法》《国法大全》等等，这些会在私法的表达上显现出民法典的相关形态特点。古罗马法是以体系化的民法典形式存在的，对自然法以及罗马法学会产生较大的贡献，贡献主要表现在以下几个方面： 　　首先，希腊文化当中合理性的借鉴对自然法的思想有继承，这就是罗马法能够以民法典的形式存在的主要原因。如果从逻辑学一级辩证法的角度上分析，法律实践和法律著作是法学家对希腊文化的合理性继受。自然法的实践是以罗马法为主要体系的，并且拥有非常强大的理论武器，已经成为罗马体系当中的核心化思想。 　　其次，罗马法的体系工程是很多罗马学家对法律的汇编。罗马学家通过对古希腊哲学的借鉴，把很多复杂的法律规则和条款做梳理，进而次年改成更富有逻辑性的法律体系。例如，布布里 穆奇就对《市民法》进行了汇编工作，并且也倾注了自己很多的心血，这样他后来也被称为是市民法的奠基者。其儿子库伊特 穆奇对希腊的哲学又进行了研究，并且对其中的逻辑方法也做了更加全面的论述，这就是罗马历史上的第一步民法全面体系，在这个法律典范当中非常明确的讲民法分为四个部分，分别是继承法、人法以及物法和债法。市民法当中对多种词条也进行了详细的归类，做了系统性的定义，并且在私法判决当中也进行了更加详细的阐释。 　　（二）中国“固有民法”是多样性的多层次的法律渊源 　　中国“固有民法”在表达方式上主要是礼的表现和形态，是国家正式法律典范的民商规则以及民间法律习惯，是多层次，多样化的法律渊源。这种以礼的形态存在主要是先秦时期的民法当中就有礼的存在，礼在中国的古代意识当中也具有统治性的地位，更是整个社会发展的指导性思想。道德仁义，非礼不成，教训成俗非礼不备，从此能够看到礼在古代社会当中的作用，无论是道德方面的教化还是纠纷诉讼，礼都是不可缺失的一种社会性规范，并且拥有最高的权威性约束效力。 　　我国的古代尽管没有形成独立的民法典，对民事社会关系的调整在法律规则方面还是很丰富的，也是使用礼为指导精神，在国家统一的法典当中，集中的体现了“户婚”“厩库”等等。正是的法律典范是在唐代形成的《唐律疏议》，其中有五百多条法律典范，关于户婚还有厩库的有四卷，一共涉及到七十四条，占据了整个篇幅的大约1/7宋代的《宋刑统》对民事活动的规范有非常广泛的涉及，其中的各项条文更加详细和清晰，并且也有户绝资产以及死商钱物以及婚田入物的内容。清代的有《大清律例》，其中对户率有七个目的分布，大约有800多条，刑律当中有户役、田宅以及婚姻和钱债等等，都是民法的内容。 　　中国古代的民事规范也有对民间习惯的表达。在此需要注意，我国的政治经济从古代就发展非常不平衡，每一个地区和民族以及行业都有自己的发展习惯和规矩，并且这些习惯也是中国“固有民法”的表达内容，在很多民法史当中，对于习惯法的研究都是不足的，因此材料上也相对匮乏，传统的研究理论和研究方式都会受到局限，要想解决更多的民事纠纷就需要使用法条之外的民事法，例如，礼、习惯、家法以及族规等等。从已有的资料中能显示到，民间习惯是民商活动的主要表现形式，对社会的影响更是深层次的，例如，在清朝末期的调查当中，文件的数量达到了949册。 　　二、中国固有执法和罗马私法的相同性分析 　　（一）罗马私法当中的诚信要求和表现 　　在西方的民法诚信理念当中，必然要提到罗马私法，诚信和善意是对罗马时期整个民事活动的描绘，在《法学阶梯》当中，诚信涉及