新仲裁法讲义.ppt

总结：当事人在法律规定的限度内，有权依协议变更合同，也有权依协议解除合同，既然如此，当事人自然有权通过变更支配合同的法律达到变更或解除合同的目的。在仲裁实践中，仲裁员应该尊重当事人的选择，即使当事人对原已做出选择的法律选择做出变更，仲裁员也应该尊重当事人的这种选择。 思考2： 甲与乙签定合同时，约定发生争议选择适用英国的法律进行仲裁。但依据英国的冲突法，甲与乙这样的纠纷应适用中国的法律，仲裁机构在仲裁时是适用中国的法律呢还是英国的法律呢？ 分析：当事人选择实体问题的准据法，是为了解决当事人之间的争议，为了尊重当事人的意思，通常认为当事人协议选择的应该是有关国家的实体法，而排除该国家的冲突规则。世界上大部分国家包括我国在国际商事仲裁实践中都采用这种做法。 需注意的是当事人选择实体法律一般会受到以下限制： （1）公共秩序的限制 当事人选择仲裁实体法不得违反仲裁地国的公共秩序和强制性法律，当事人的选择只能在特定国家的任意法范围内进行。 （2）善意与合法的限制 当事人的选择必须“善意和合法”，不得有规避法律和合谋欺诈的意图。这是当事人选择仲裁实体法的一般要求。 二、当事人未做选择时的法律适用 1．根据仲裁地所属国的冲突规则确定合同的准据法 如1988年《瑞士联邦国家私法法规》第187条第1款规定，仲裁庭依当事人选择的法律进行仲裁，未做选择的，依与争议最有密切联系的国家的法律裁决。 2.授权仲裁庭去决定合同的准据法 如《美国仲裁协会仲裁规则》第29条： 仲裁庭应适用当事人指定的应适用于争议的一个或几个实体法，各方当事人未有此项指定时，仲裁庭应适用他认为适当的一个或几个法律。 3.适用国际商事惯例 德国、法国、卢森堡、芬兰等国的国际商事仲裁实践中，如果当事人未做法律选择时，仲裁庭在选择适用于争议实体的法律方面具有更大的自由度，他们往往广泛地引用国际商事惯例去判定案件。 我国对商事仲裁实体法律问题的规定 关于当事人权利和义务的法律适用，按照我国涉外合同的法律适用规定，首先是允许当事人根据意思自治的原则协商选择准据法，在当事人没有选择所适用的法律的情况下，仲裁庭依据最密切联系原则决定准据法。 三、确定仲裁协议效力的法律适用 1、依据当事人选择的法律 申请仲裁的双方已经对仲裁协议的效力适用的法 律进行约定的，适用其已经约定的法律。 立法示例：《纽约公约》、《欧洲国际商事仲裁公 约》等；德国、日本、英国、奥地利、比利时、西班牙 等。 问题：主合同的法律选择条款是否适用于仲裁协议效力的确定上。 如申请仲裁的当事人双方约定仲裁的实体法选用英国的法律，那么对仲裁协议条款或者协议书是否也意味接受所选用的国家的法律来判定其效力？ 二、无明示选择时对仲裁协议准据法的确定 1．依最密切联系原则确定的法律 2. 仲裁地法律 在双方当事人没有选定适用的法律的情况下，根据做出裁决的国家的法律，仲裁协议是无效的，那么被请求承认和执行裁决的主管机关可以根据当事人的申请，拒绝承认和执行该裁决。 　　——《纽约公约》 3. 依尽量使其有效原则确定法律 三、当事人行为能力的法律适用 一般采取当事人属人法和行为地法相结合的原则，以属人法为主，以行为地法为辅，即当事人依属人法无行为能力，但依行为地法有行为能力时，视为有行为能力。 我国在涉外仲裁协议效力上的法律适用： １．当事人有约定的，适用约定的法律 ２．没有约定适用的法律但约定仲裁地，适用仲裁地法律 ３．没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律． 涉外仲裁协议效力的认定 案件分析 日本的Ａ公司与四川成都的Ｂ公司就购买精密仪器签定了合同书，并且在合同书最后的仲裁条款中写道：若Ｂ公司没有异议，日本的Ａ公司同意由中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会仲裁。后来双方在合同履行中发生争议，日本的Ａ公司根据仲裁条款中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会仲裁，成都的Ｂ公司向法院申请认定仲裁协议无效。 第四节　　涉外仲裁程序 （以国际经济贸易仲裁委员会所确立的程序为例） 一、涉外仲裁的申请和受理 申请：（一）申请人递交申请书 　　　（二）在提交仲裁申请书时，附具申请人请求所依据的事实的证明文件。 　　　（三）按照仲裁委员会制定的仲裁费用表的规定预缴仲裁费。 仲裁委员会审查，手续完备，向双方当事人发出仲裁通知、仲裁规则及仲裁员名册，并同时向被申请人转交仲裁申请材料。 被申请人应在收到仲裁通知之日起45天内向仲裁委员会秘书局或其分会秘书处提交答辩书。 二、答辩和反请求 被申请人应在收到仲裁通知之日起45天内向仲裁委员会秘书局或其分会秘书处提交答辩书。仲裁庭认为有正当理由的，可以适当延长此期限。 被申请人如有反请求，应当自收到仲裁通知之日起45