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判例法借鉴之法理分析 葛 凯 陈 诚 [摘要]制定法与判例法各有利弊。目前，世界两大法系逐渐靠拢、融合。对我国是 否应该推行判例法制度，理论界进行了十几年的研究、争论，至今仍未达成一致意见。判 例法是弥补制定法的 “死角”与 “空白”的最好办法。因为 “判例最突出的优点是它本 身有一种有机生长的原则，因而能适应新情况”。 [关键词]判例法；判例；兼容性；必要性 [中图分类号]B82 [文献标识码]A [文章编号]1004—0633 (2009)6月一131—2 一 、 引言 或法官们的意见。在这里，判例被看作是对某一问题 以判例法还是制定法作为主要法律渊源，是法律 的法律解释。就普通法法系来说 ，判例法一般是指高 生成、运行的两种完全不 同的模式。两种法律渊源孰 级法院的判决，确切地说，是指一个判决中所含有的 优孰劣，理论界也进行过广泛的争议 ，其结果是各执 法律原则或规则对以后的审判具有约束力或者说服力。 一 端。笔者认为，作为一种法律渊源，判例法与制定法 所谓约束力，是指必须遵守，就是指法官在审理案件 各有其优点与缺陷，并且，两者之间存在一定的互补 时应考虑上级法院甚至本级法院在 以前类似案件判决 中所包含的法律原则和规则，简言之 ，前例具有约束 性。倘若在一个 国家的法律制度 内能够对两者各取所 长，共同发挥作用，实现优势互补，必将弥补法律体系 力。说服力是指某种影响。显然 ， “判例”之所 以成为 “法”，在于其所包含的 “法律原则和规则”，而不是对 中的结构性缺陷。受大陆法系传统的影响，我国以制 某个具体案件的处理结果本身。 “判例”一词有两层含 定法作为正式的法律渊源 ，排除了判例的法律渊源地 义：一是指一种司法判决 ，是对提交到对法院的争议 位，这样，就在我国的法律体系中形成了一种结构性 进行处理的详细说明，包括案情、对案件处理 的法律 的缺陷，导致我国法律制度的灵活性严重不足。因此， 依据及处理结果等；二是指司法判决所包含的原则， 有必要借鉴判例法的优秀制度 ，甚至以判例作为一种 即针对案件事实所涉及 的法律问题所作 的法律 阐述， 辅助性的法律渊源。 它指出了处理该案件应做出的法律说明或者法律判断， 二、判例法的一般理论探析 这种法律判断不仅是合法的，而且是合情合理的，是 其他法官以后审理类似案件的参考、借鉴甚至遵循的 (一)判例法的概念 范例。 根据 《牛津法律大辞典》中对判例法释义，判例 (--)判例法的结构及法律推理方式 法 (CaseLaw)是 “司法判例中所规定的法律原则和规 从对判例法及判例概念的阐述 中我们可 以得知， 则的一般用语，是根据 以往法院和法庭对具体案件的 “遵从先例”原则是判例法的确立基础和精髓。遵从先 判决所作的概括”。在英美法中，判例法的根本之处不